فان حمله الثلث نفذت الوصية، وان كان الثلث لا يحمل قيمة ذلك المعين الموصى بمنفعته فانه يخير الورثة بين أن بجيزوا ما أوصى به الميت أو يخلع ثلث جميع ما ترك الميت من ذلك المعين وغيره.
قال فى المدونة: ومن أوصى لرجل بخدمة عبده أو سكنى داره سنة جعل فى الثلث قيمة الرقاب، زاد فى الأمهات أنه اذا قومت الخدمة فان حملها الثلث نفذت الوصايا وان لم يحمل خير الورثة فى اجازة ذلك أو القطع للموصى له بثلث الميت من كل ما ترك بتلا. والوصية فى العبد بالخدمة أو بالغلة سواء.
قال أبو الحسن جعل فى الثلث قيمة الرقاب، زاد فى الأمهات لأنى اذا قدمت الخدمة والسكنى حبست الدار والعبد على أربابهما وهم قد يحتاجون الى البيع.
وقال ابن يونس: احتجاجه بالبيع لا يصح فى الدار الجائزة بيعها واستثناء سكناها سنة.
والمعروف من قول مالك وابن القاسم أن يجعل الثلث فى الرقاب وان كانوا قادرين على البيع للاستثناء وان لهم حقا فى تعجيل الانتفاع بالرقاب.
قال ابن يونس وانما جعلت الرقاب فى الثلث مع امكان رجوع ذلك للورثة لأنه قد يموت وتنهدم الدار.
هذا اذا أوصى بمنفعة.
أما اذا أوصى له بمعين كعبد أو دابة أو دار ولم يحمله الثلث قال فى المدونة فان قول مالك اختلف فى هذه المسئلة فقال مرة مثل ما تقدم، وقال مرة يخيرون بين الاجازة وبين أن يقطعوا له بمبلغ ثلث جميع التركة فى ذلك الشئ بعينه، قال: وهذا أحب الى.
قال ابن عبد السّلام والتفرقة بين الوصية بالمنافع وبالمعين. هو المشهور (١).
[مذهب الشافعية]
جاء فى نهاية المحتاج أن الوصية تصح بالمنافع المباحة وحدها مؤبدة ومطلقة كخدمة العبد للموصى له ولو لغير الموصى له بالعين لأنها أموال تقابل بالعوض كالأعيان ويمكن صاحب العين المسلوبة المنفعة تحصيلها فلو رد الموصى له بالمنفعة الوصية انتقلت للورثة لا للموصى له بالعين (٢).
ولو قال أعطوه شاة أو رأسا من غنمى أو من شياهى بعد موتى وله غنم عند موته أعطى واحدة منها وليس للوارث أن يعطيه من غيرها وأن رضيا لأنه صلح على مجهول، ولو لم يكن له سوى واحدة تعينت أن خرجت من الثلث. وان قال ذلك ولا غنم له عند
(١) مواهب الجليل لشرح مختصر خليل للحطاب ج ٦ ص ٣٨٤ فى كتاب على هامش التاج والاكليل للمواق الطبعة السابقة.
(٢) نهاية المحتاج الى شرح المنهاج للرملى ج ٦ ص ٥٠ الطبعة السابقة.
