مجلس الحكم اعتبر احضارها للتعيين وازالة اللبس.
ويجب احضارها على المدعى عليه أن أقر أن بيده مثلها فيوكل به حتى يحضرها.
فمن ادعى عليه بغصب عبد وأقر أن بيده عبدا امره الحاكم باحضاره لتكون الدعوى على عينه.
وروى صاحب المغنى (١) عن أحمد انه لو اخذ رجل من رجلين ثوبين احدهما بعشرة، والاخر بعشرين، ثم لم يدر أيهما ثوب هذا، فادعى احدهما ثوبا من هذين الثوبين، وادعاه الاخر أقرع بينهما، فأيهما اصابته القرعة حلف، وكان الثوب الجيد له، والاخر للاخر.
وانما قال ذلك لانهما تنازعا عينا فى يد غيرهما.
[مذهب الظاهرية]
جاء فى المحلى (٢): انه لو تداعى رجلان شيئا وليس فى ايديهما ولا بينة لهما اقرع بينهما على اليمين.
فأيهما خرج سهمه حلف وقضى له به
وهكذا كل ما تداعيا فيه مما يوقن بلا شك انه ليس لهما جميعا.
كدابة يوقن انها نتاج احدى دابتيهما.
لما روينا أن رجلين ادعيا بعيرا أو دابة فأتيا به النبى صلّى الله عليه وسلم ليس لواحد منهما بينة فجعله رسول الله صلّى الله عليه وسلّم بينهما.
[مذهب الزيدية]
جاء فى التاج (٣) المذهب: القول لمنكر اعواض المنافع، وهو المستعمل، لاتفاقهما ان تفويت المنافع كان بأذن المالك وهو يدعى اثبات العوض، لان الظاهر فى المنافع عدم العوض فيبين المالك.
والمراد بالمسئلة اذا لم يكن لصاحب الدابة ونحوها عادة بالاجارة، أو بالاعارة، بل ذلك اول ما فعل، او كان يعتاد الامرين على سواء، او التبس
فان بينا معا حكم ببينة العوض
(١) المغنى للامام العلامة موفق الدين أبى محمد عبد الله بن أحمد محمود بن قدامة على مختصر للامام أبى القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله الخرقى ويليه الشرح الكبير على متن المقنع للامام شمس الدين أبى الفرج عبد الرحمن ابن أبى عمر بن أحمد بن قدامة المقدسى ج ١٢ ص ١٨٦ الطبعة الأولى طبع مطبعة المنار بمصر سنة ١٣٤٨ هـ.
(٢) المحلى للامام محمد بن على بن سعيد ابن حزم الظاهرى ج ٦ ص ٤٣٦، ص ٤٣٧ مسألة رقم ١٨١٣.
(٣) التاج المذهب لأحكام المذهب شرح متن الأزهار فى فقه الأئمة الأطهار للقاضى العلامة محمد بن أحمد بن قاسم العنسى اليمانى الصنعانى ج ٤ ص ٢٣، ص ٢٤ الطبعة الأولى طبع مطبعة دار احياء الكتب العربية بمصر سنة ١٣٦٦ هـ.
