كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

استبدال - أحكام الاستبدال - ج: 5 - ص: 178

[أحكام الاستبدال]

[مذهب الحنفية]

الاستبدال فى عرف الحنفية أخذ البدل عن العين الموقوفة ليكون وقفا مكانها، واذا جمعوا بين الكلمتين أريد بالابدال اخراج العين الموقوفة من جهة وقفها، وبالاستبدال أخذ البدل ليكون وقفا مكانها وان اقتصر على احدهما أريد به المعنى السابق وهو اخراج العين الموقوفة من الوقف نظير عوض يكون وقفا بدلها وقد اختلف فى اشتراط‍ هذين الشرطين فى الوقف فذهب أبو يوسف الى صحة الاشتراط‍ واختاره الخصاف. وهلال وقال محمد يصح الوقف ويبطل الشرط‍ هكذا نقل بعضهم هذا الخلاف ونقل آخرون الاتفاق على صحة الوقف والشرط‍ ووفق صاحب البحر بين النقلين فقال أن محل الاتفاق ما اذا ذكر الشرط‍ بلفظ‍ الاستبدال، ومحل الخلاف ما اذا ذكر بلفظ‍ البيع، والفتوى على صحة اشتراط‍ الاستبدال بلفظ‍ الاستبدال أو البيع لأنه لا ينافى حكم الوقف من جهة لزومه كأن يقول وقفت أرضى هذه على أن لى أن أستبدلها بأرض أخرى أو على أن لى أن أبيعها وأشترى بثمنها أرضا أخرى وهذا بخلاف ما اذا اشترط‍ الواقف فقال: على أن لى أن أبيعها ولم يزد فان الوقف والشرط‍ يبطلان كلاهما واشتراط‍ الاستبدال للواقف أو للناظر على الوقف يجعل له الحق فى أن يستبدل بعين من أعيان الوقف ما شاء من العقار سواء أكان الموقوف عامرا يمكن الانتفاع به أو خرج عن الانتفاع بالكلية، ولا يشترط‍ اتحاد البدل والمبدل فى الجنس الا اذا اشترط‍ الواقف ذلك كما يجب مراعاة شرط‍ الواقف اذا شرط‍ أن يكون البدل فى جهة معينة، وذكر الكمال بن الهمام أنه ينبغى جواز أن يكون البدل حينئذ فى قرية أخرى اذا كانت أحسن صقعا وأكثر ريعا وأنفع للوقف لان المخالفة الى خير لا تعد مخالفة واذا لم يقيد الواقف الاستبدال بقيد صح لمن شرط‍ له أن يستبدل به ما شاء من جنس العقار سواء أكان الموقوف يقصد به الاستغلال أم السكنى ويلاحظ‍ أنهم نصوا على أن المستبدل اذا كان هو القاضى وجب عليه مراعاة اتحاد المنفعة واذا لم يشترط‍ الواقف الاستبدال بأن سكت أو نهى عنه فلا يصح له أن يستبدل وانما الذى يملك الاستبدال حينئذ هو القاضى وليس له ذلك الا فى حالين:

الأولى: أن يخرج الموقوف عن الانتفاع بالكلية أرضا كان أو دارا أو تزيد نفقاته على غلاته أو يتخرب فلا يصلح للاستغلال ولا للسكنى ولم يرغب أحد فى استئجاره مع تعجيل الأجرة ليعمر بها.

الثانية: أن يكون الموقوف عامرا وذا ريع ينتفع به ولكن يوجد من يستبدل به عينا أخرى أكثر ريعا وأحسن صقعا أو يبذل فيه ثمنا زائدا عن قيمته يمكن أن يشترى به ما هو أكثر نفعا لجهة الوقف والاستبدال فى الحالة الاولى محل اتفاق وفى الثانية رأى أبو يوسف، واختار الكمال