كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

الحضانة - مذهب الشافعية - ج: 8 - ص: 362

الطلاق لها أو موت زوجها أو بعد فسخ النكاح الفاسد بعد البناء على الأرجح أو بعد الاسقاط‍ أى اذا أسقطت الحاضنة حقها منها لغير عذر بعد وجوبها لها ثم أرادت العود لها فلا تعود بناء على أنها حق للحاضن وهو المشهور.

وقيل تعود بناء على أنها حق للمحضون وعلق الدسوقى على قوله أو بعد الاسقاط‍ أى للغير بعوض أو بغير عوض وقوله بعد وجوبها لها هذا شامل لما اذا أسقطت الأم حضانتها للأب بعد طلاقها ولاسقاطها له وهى فى عصمته لأن الحق لها وهما زوجان وشامل لما اذا أسقطت الجدة حضانتها بعد أن أسقطت بنتها حضانتها فى مقابلة خلعها، لأن اسقاط‍ الأم حضانتها فى مقابلة خلعها لا يسقط‍ حق الجدة، فاذا أسقطت الجدة بعد طلاق بنتها صح الاسقاط‍، لأنه اسقاط‍ للشئ بعد وجوبه الا أن المعتمد أنه اذا أسقط‍ من له الحضانة حقه فيها انتقل الحق لمن يليه فى المرتبة لا للمسقط‍ له، وأما لو أسقطت حقها من الحضانة قبل وجوبها لها لم يسقط‍ حقها على المعتمد كما لو خالعته على اسقاط‍ حضانتها وقد أسقطت الجدة أو الخالة حقها قبل مخالعة ابنتها أو أختها.

[مذهب الشافعية]

جاء فى نهاية المحتاج (١): لا حضانة للأم اذا نكحت الأم غير أبى الطفل وان رضى زوجها ولم يدخل بها للخبر «أنت أحق

به ما لم تنكحى» واذا سقط‍ حق الأم بذلك انتقل لأمها ما لم يرض الزوج والأب ببقائه مع الام وان نازع الأذرعى فى ذلك.

أما ناكحة أبى الطفل وان علا فحضانتها باقية أما الأب فظاهر وأما الجد فلأنه ولى تام الشفقة وقضيته أن تزوجها بأب الأم يبطل حقها وهو كذلك وتناقض فيه كلام الأذرعى وقد لا تسقط‍ بالتزوج لكون الاستحقاق بالاجارة بأن خالع زوجته بألف وحضانة الصغير سنة فلا يؤثر تزوجها فى أثناء السنة لأن الاجارة عقد لازم ولو أسقطت الحاضنة حقها انتقلت لمن يليها فاذا رجعت عاد حقها.

وفى مغنى المحتاج (٢): ويصح عوضه أى الخلع قليلا وكثيرا دينا وعينا ومنفعة لعموم قوله تعالى «فَلا جُناحَ عَلَيْهِما فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» ولأنه عقد على منفعة البضع فجاز بما ذكر كالصداق.

ويستثنى من اطلاقه المنفعة صورتان.

احداهما الخلع على أنه برئ من سكناها ففى البحر يقع الطلاق ولا يجوز البدل لأن اخراجها من المسكن حرام فلها السكنى وعليها مهر المثل.

ثانيتهما الخلع على تعليم شئ من القرآن فقضية قولهم فى الصداق حيث قالوا بالتعذر أنه لا يصح ويشترط‍ فى العوض شروط‍ الثمن من كونه متمولا معلوما مقدورا على تسليمه.

---

(١) نهاية المحتاج ج ٧ ص ٢١٨، ص ٢١٩ الطبعة السابقة.
(٢) مغنى المحتاج ج ٣ ص ٢٤٧ الطبعة السابقة.