فيه لأحد فلا يؤثر فى فساد البيع كما لو باع ما سوى الرقيق على ألا يبيع أو لا يهب الا أنه نوع مضرة للمشترى فكان باطلا والبيع صحيحا.
وجه قول أبى يوسف أن هذا شرط يخالف مقتضى العقد، لأن حل الوط ء أمر يقتضيه العقد، وهذا الشرط ينفيه بخلاف ما اذا باع بشرط أن يطأها لأن ذلك شرط يقرر مقتضى العقد، لأن اباحة الوط ء مما يقتضيه العقد.
ولأبى حنيفة رحمه الله على ما روى عنه أن شرط الوط ء مما لا يقتضيه العقد أيضا، بل ينفيه، لأن البيع يقتضى الحل لا الاستحقاق وقضية الشرط الاستحقاق واللزوم وهما مما لا يقتضيه العقد بل ينفيه (١).
[مذهب المالكية]
القسم الأول: الشروط الصحيحة وهى:
١ - اشتراط صفة قائمة بمحل العقد وقت التعاقد يجوز أن يشترط المشترى وصفا فى المبيع له فيه غرض، فان لم يوجد هذا الشرط كان له الحق فى رده (خيار النقيصة، أى العيب).
جاء ما معناه فى الشرح الكبير وجاز للمشترى رد المبيع بسبب عدم وجود وصف مشروط اشترطه المبتاع، وكان هذا الشرط له فيه غرض، سواء كان فيه مالية كاشتراط كون الأمة طباخة فلا توجد كذلك أو لا مالية فيه.
كاشتراط كونها ثيبا، لأنه قد حلف ألا يطأ بكرا واشتراها للوط ء فيجدها بكرا.
وان لم يشترطه المشترى بل حصل الشرط بمناداة عليها حال البيع انها طباخة أو خياطة أو غير ذلك فترد عند عدم الشرط.
أما اذا انتفى الغرض ويلزم منه انتفاء المالية كشراء عبد للخدمة، فيشترط أنه غير كاتب فيوجد كاتبا، أو أنه جاهل فيوجد عالما فان الشرط يلغو ولا رد للمبيع (٢).
الا أنه اذا أدى الشرط الى غرر فانه لا يجوز البيع.
جاء فى الشرح الكبير: لا يجوز بيع حامل - أمة أو غيرها من الحيوان - بشرط الحمل، ان قصد البائع باشتراط الحمل استزادة الثمن، بأن كان مثلها لو كانت غير حامل تباع بأقل مما بيعت به.
فان قصد التبرى من عيب الحمل جاز فى الحمل الظاهر كما يجوز فى الحمل الخفى فى الوخش (٣)، اذ قد يزيد ثمنها بهذا الشرط دون الرائعة، فان لم يصرح بما قصد حمل على الاستزادة فى الوخش وفى غير الآدمى وعلى التبرى فى الرائعة (٤).
(١) بدائع الصنائع ج ٥ ص ١٧٠ - ١٧١.
(٢) الشرح الكبير ج ٣ ص ١٠٨ طبعة مصطفى محمد.
(٣) الوخش رذال الناس وسقاطهم.
(٤) الشرح الكبير ج ٣ ص ٥٩ - ٦٠ طبعة مصطفى محمد.
