كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

رابعا - حكم اضافة الوصية الى موصى به غير موجود أو غير معين - مذهب الحنابلة - ج: 13 - ص: 286

فان عجز ثلثه عنهن فالمذهب أنه لا يشترى شقص مع رقبتين، لأن ذلك لا يسمى رقابا بل يشترى نفيسة أو نفيستان بالثلث، فان فضل من الموصى به عن أنفس رقبة أو رقبتين شئ فللورثة وتبطل الوصية فيه ولا يشترى شقص وان كان باقيه حرا كما هو مقتضى اطلاقهم (١).

[مذهب الحنابلة]

جاء فى كشاف القناع: أن الوصية تصح بمعدوم كالذى تحمل أمته قال أبو العباس فى تعاليقه القديمة ويظهر لى أنه لا تصح الوصية بالحمل نظرا الى علة التفريق اذ ليس التفريق مختصا بالبيع بل هو عام فى كل تفريق الا العتق وافتداء الأسير. أو كالوصية بالذى تحمل شجرته أبدا أو مدة معينة كسنة وسنتين فان حصل شئ فله لان الوصية أجريت مجرى الميراث وهذا يورث فصحت الوصية به الا حمل الأمة فيعطى مالك الأمة قيمته لحرمة التفريق فان وطئت بشبهة فعلى الواطئ قيمة الولد لو وصى له به، وان لم تحمل حتى صارت حرة بطلت الوصية، ولا يلزم الوارث السقى لأنه لم يضمن تسليمها بخلاف بائع، والا بأن لم يحصل شئ مما وصى به بطلت الوصية لفوات محلها.

ومثل ما تقدم فى الصحة الوصية بمائة لا يملكها، فان قدر الموصى عليها عند الموت أو قدر على شئ منها صحت واعتبرت من الثلث والا بأن لم يقدر على شئ منها بطلت الوصية لما تقدم (٢).

وتصح الوصية بمجهول كعبد وثوب لأن الموصى له شبيه بالوارث من جهة انتقال شئ من التركة اليه مجانا والجهالة لا تمنع الارث فلا تمنع الوصية ويعطى ما يقع عليه الاسم، لأنه مقتضى اللفظ‍ فان اختلف الاسم بالحقيقة الوضعية والعرف كالشاة هى فى الحقيقة للذكر والأنثى من الضأن والمعز والهاء للوحدة وفى العرف للأنثى الكبيرة من الضأن والمعز غلب العرف كالايمان والبعير والثور هو فى العرف للذكر الكبير من الابل أو البقر، وفى الحقيقة للذكر والأنثى غلب العرف كالايمان، اختاره الموفق وجزم به فى الوجيز والتبصرة، لأن الظاهر ارادته، ولأنه لو خوطب قوم بشئ لهم فيه عرف وحملوه على عرفهم لم يعدوا مخالفين.

وصحح المنقح أنه تغلب الحقيقة وهو القاضى وأبى الخطاب وابن عقيل وغيرهم من الأصحاب وجزم به فى المنتهى لأنها الأصل ولهذا يحمل عليها كلام الله وكلام رسوله صلّى الله عليه وسلّم،

---

(١) المرجع السابق ج ٦ ص ٧٢، ص ٧٣ نفس الطبعة.
(٢) كشاف القناع عن متن الاقناع للشيخ منصور بن ادريس الحنبلى ج ٢ ص ٥١٦ الطبعة السابقة.