شرط عليه الحفظ ضمن، وان شرط عليه الضمان ضمن الا أن يشترط عليه ضمان ما ينقص بالاستعمال أو ينكسر أو ينشق أو يتلف بالاستعمال المعتاد أو بدونه من دون تفريط فان الشرط يلغو فى هذا كله ولا ضمان عليه ويصح عقد الاجارة وأما اذا أطلق الضمان فانه يضمن ما عدا ما ينقص بالاستعمال فيلغو تضمينه أثر الاستعمال.
لأنه يؤدى الى منعه من الانتفاع وتصح الاجارة ولا تفسد بذلك كما لا يصح أن يضمن ذلك المستعير ويجب على من استأجر العين المنقولة أن يردها بعد انقضاء مدة الاجارة الى موضع القبض لا الى موضع العقد. وان لم يردها ضمن ضمان الغاصب الا أن يترك الرد لعذر فانه لا يضمن العين الا لتفريط أو تضمين (١).
[مذهب الإمامية]
ذكر صاحب شرائع الاسلام ان العين المستأجرة أمانة لا يضمنها المستأجر الا بتعد أو تفريط، وان شرط عليه ضمانها من غير ذلك ففيه تردد وأظهر الأقوال المنع (٢).
فاذا اكترى دابة فسار عليها زيادة عن العادة أو ضربها كذلك أو كبحها باللجام من غير ضرورة ضمن (٣).
واذا أفسد الصانع ضمن ولو كان حاذقا
كالقصار يحرق الثوب أو يخرق أما لو تلف فى يد الصانع لا بسببه من غير تفريط ولا تعد لم يضمن على الأصح.
وكذا الملاح والمكارى ولا يضمنان الا ما يتلف عن تفريط على الأشبه (٤).
وجاء فى الفروع من الكافى أنه لو استأجر رجل دابة فأعطاها غيره فنفقت فان كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها وان لم يسم فليس عليه شئ (٥).
[مذهب الإباضية]
جاء فى شرح النيل أن من اكترى دابة فله أن يحمل عليها فان ضرها الحمل فليس عليه ضمان ومنهم من يقول: هو ضامن الا ان قال له صاحبها: احمل عليها كذلك (٦).
[حكم استهلاك الشئ المرهون]
[مذهب الحنفية]
يرى الحنفية ان استهلاك الشئ المرهون يختلف حكمه تبعا لاختلاف العين المستهلكة والمستهلك، وذلك لأن الشئ المرهون اما أن يكون من بنى آدم كالعبد والأمة، واما أن يكون من غير بنى آدم من سائر الأموال.
فان كان من غير بنى آدم فاستهلكهه أجنبى ضمن قيمته ان كان مما ليس له مثل
(١) التاج المذهب لاحكام المذهب ج ٣ ص ٧٦، ص ٧٧.
(٢) شرائع الاسلام فى الفقه الاسلامى الجعفرى ج ١ ص ٢٣٣ من منشورات دار مكتبة الحياة ببيروت.
(٣) المرجع السابق ج ١ ص ٢٣٥.
(٤) المرجع السابق ج ١ ص ٢٣٧.
(٥) الفروع من الكافى لأبى جعفر محمد ابن يعقوب الكلينى ج ٥ ص ٢٩١.
(٦) شرح النيل ج ٥ ص ٨٦.
