وضمن مثله ان كان مما له مثل كما اذا لم يكن مرهونا والمرتهن هو الخصم فى تضمينه وكان الضمان رهنا لأنه بدل المرهون.
ثم ان كان الضمان من جنس الدين والدين حال استوفاه بدينه، وان كان الدين لم يحل احتفظ به لديه حتى يحل أجله مكانه.
وكذلك لو استهلكه المرتهن يضمن مثله أو قيمته لأنه لو أتلف مالا مملوكا متقوما بغير اذن مالكه يضمن مثله أو قيمته كما لو أتلفه أجنبى وكان رهنا مكانه.
أما ان استهلكه الراهن، فان كان الدين حالا يطالب بالدين اذ لا فائدة فى المطالبة بالضمان، وان كان لم يحل أخذ المرتهن منه الضمان فأمسكه الى أن يحل الدين.
واذا كان فى الرهن نماء كاللبن والولد فاستهلكه المرتهن أو الراهن أو أجنبى بأن كان الرهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فحلبت أو ولدت فعليه ضمانه.
أما وجوب الضمان على الأجنبى والمرتهن فظاهر، لأن الزيادة ملك الراهن واتلاف مال مملوك للغير بغير اذنه يوجب الضمان.
وأما وجوبه على الراهن فلان المتلف وان كان مملوكا له لكن للمرتهن فيه حق قوى فيلحق بالملك فى حق وجوب الضمان.
واذا وجب الضمان على المتلف كان الضمان مع الشاة رهنا عند المرتهن، لأنه بدل المرهون فيقوم مقامه فان هلك الضمان لا يسقط شئ من الدين، لأنه بدل ما ليس بمضمون بالدين فكان حكمه حكم الأصل والأصل لو هلك يهلك بغير شئ كذا البدل وان هلكت الشاة سقطت حصتها من الدين لأنها مرهونة مقصودة فكانت مضمونة بالهلاك، ويفتك الراهن ضمان الزيادة بقدرها من الدين، لأن الزيادة تصير مقصودة بالفكاك فيصير لها حصة من الدين هذا اذا كان الاستهلاك بغير اذن.
فأما اذا كان الاستهلاك باذن بأن قال الراهن للمرتهن: احلب الشاة فما حلبت فهو حلال لك أو قال له: كل هذا الحمل فحلب وشرب وأكل حل له ذلك ولا ضمان عليه، لأن الزيادة ملك الراهن فيصح اذنه بالأكل والشرب منها، ولا يسقط شئ من دين المرتهن حتى لو جاء الراهن يفتك الشاة يفتكها بجميع الدين لأن اتلاف المرتهن باذن الراهن مضاف الى الراهن كأنه أتلفه بنفسه، ولو كان كذلك لا يسقط شئ من الدين وكان عليه ضمان المتلف كذا هذا (١).
وجاء فى رد المحتار على الدر المختار:
أنه اذا بقى النماء ولو حكما بعد هلاك الأصل فك بحصته من الدين، لأنه صار مقصودا بالفكاك، والتبع يقابله شئ اذا كان مقصودا كولد المبيع فانه يصير مبيعا تبعا ولا يصير له
(١) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع لابى بكر ابن مسعود الكاسانى ج ٦ ص ١٦٣، ص ١٦٤ الطبعة الاولى طبع مطبعة الجمالية بمصر سنة ١٣٢٨ هـ.
