ووجهه أنها مالا يتعين بالعقد فلا يصح فيها حيازة مع بقائها بيد المعطى كالتى لم يختم عليها.
[مذهب الشافعية]
جاء فى مغنى المحتاج (١): انه لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو أو تفاوت جاز، قال الامام: ولا بد أن يجرى بينهم تواهب، وهذا التواهب لا يكون الا عن جهالة، ولكنها تحتمل للضرورة.
ومنها ماذا اختلط حمام برجين فوهب صاحب أحدهما نصيبه للآخر، فانه يصح على الصحيح وان كان مجهول القدر والصفة للضرورة.
ومثل ذلك ما لو اختلطت حنطته بحنطة غيره أو مائعه بمائع غيره أو ثمرته بثمرة غيره.
ومنها ما لو قال: انت فى حل مما تأخذ من مالى، أو تعطى، أو تأكل، فانه يجوز له الأكل، دون الأخذ والاعطاء، لأن الأكل اباحة، وهى تصح مجهولة بخلافهما.
ومنها صوف الشاة المجعولة أضحية ولبنها كما قاله الرويانى.
ومنها الطعام المغنوم من دار الحرب تجوز هبته للمسلمين بعضهم من بعض ما داموا فى دار الحرب كما يجوز لهم أكله هناك، ولا يصح لهم تبايعه قاله الزركشى وهذه فى الحقيقة لا تستثنى، لأن الآخذ لا يملك المأخوذ حتى يملكه لغيره، وانما هو مباح للغانم غير مملوك.
ومنها الثمار قبل بدو الصلاح تجوز هبتها من غير شرط القطع بخلاف البيع وكذا الزرع الأخضر قبل اشتداد الحب.
[مذهب الحنابلة]
جاء فى كشاف القناع (٢): انه ان تعذر علم المجهول كزيت اختلط بزيت أو شيرج صحت هبته كصلح عنه للحاجة.
وجاء فى الشرح الكبير (٣) لا تصح هبة المجهول كالحمل فى البطن واللبن فى الضرع، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعى رحمهما الله تعالى وأبو ثور، لأنه مجهول معجوز عن تسليمه.
وفى الصوف على الظهر وجهان بناء على صحة بيعه، ومتى اذن له فى جز الصوف وحلب الشاة كان اباحة، ولا تصح هبة المعدوم كالذى تثمر شجرته
(١) مغنى المحتاج الى معرفة ألفاظ المنهاج للأمام الشيخ محمد الشربينى الخطيب وبهامشه متن المنهاج للنووى ج ٢ ص ٣٧٠، ص ٣٧١ طبع المطبعة الميمنية بمصر سنة ١٣٠٦ هـ.
(٢) كشاف القناع عن متن اقناع وبهامشه منته الارادات ج ٢ ص ٤٧٩ الطبعة السابقة
(٣) الشرح الكبير على المغنى لابن قدامه المقدسى ج ٦ ص ٢٦٣، ص ٢٦٤ الطبعة السابقة
