أشهرهما الاول للدوران وجودا وعدما كالزوجية.
ووجه الثانى: أنها لو كانت للولد لسقطت عن الأب بيساره كما لو ورث أخاه لأبيه وأبوه قاتل لا يرث ولا وارث غير الحمل ولوجبت على الجد مع فقر الأب لكن التالى فيهما باطل فالمقدم مثله.
[الحضانة]
[مذهب الحنفية]
جاء فى البحر الرائق (١): الحضانة حق الصغير لاحتياجه الى من يمسكه وقال ابن عابدين نقلا عن النهر: وهل هى حق من تثبت لها الحضانة أو حق الولد؟ خلاف.
قيل بالأول وعلى ذلك فلا تجبر ان هى امتنعت ورجحه غير واحد.
وفى الواقعات وغيرها وعليه الفتوى وفى الخلاصة قال مشايخنا لا تجبر الأم عليها وكذلك الخالة اذا لم يكن زوج لأنها ربما تعجز عن ذلك.
وقيل بالثانى فتجبر واختاره أبو الليث وخواهر زاده والهندوانى وأيده فى الفتح بما فى الحاكم: لو اختلعت على أن تترك ولدها عند الزوج فالخلع جائز والشرط باطل لأنه حق الولد فأفاد أن قول الفقهاء جواب ظاهر الرواية ثم قال فى الفتح: فان لم يوجد غيرها أجبرت بلا خلاف.
قال ابن عابدين فى حاشيته على البحر: وفى الظهيرية قالت الأم لا حاجة لى به وقالت الجدة أنا آخذه دفع اليها، لأن الحضانة حقها، فاذا أسقطت حقها صح الاسقاط منها لكن انما يكون لها ذلك اذا كان للولد ذو رحم محرم أما اذا لم يكن أجبرت على الحضانة كيلا يضيع الولد.
ثم قال فى البحر: ومن نكحت غير محرم سقط حقها ثم تعود بالفرقة أى تعود الحضانة لزوال المانع فقولهم سقط حقها معناه منع مانع منه، وقولهم: ثم تعود بالفرقة معناه بالطلاق البائن وأما الطلاق الرجعى فلا يعود حقها به حتى تنقضى عدتها لقيام الزوجية.
وقال ابن عابدين (٢): لو اختلعت على أن تمسك الولد الى البلوغ صح فى الأنثى لا الغلام ولو تزوجت فللزوج أخذ الولد وان اتفقا على تركه لأنه حق الولد لأن بقاءه عند زوجها الأجنبى مضر بالولد ولذا سقط حقها فى الحضانة.
وفى الخانية لو خالعها على أن يكون الولد عنده سنين معلومة صح الخلع وبطل الشرط لأن كون الولد الصغير عند الأم حق الولد فلا يبطل بابطالهما.
[مذهب المالكية]
جاء فى الشرح الكبير (٣): ولا تعود الحضانة لمن سقطت حضانتها بالتزويج بعد
(١) البحر الرائق ج ٤ ص ١٨٠ وما بعدها الطبعة السابقة.
(٢) حاشية ابن عابدين ج ٢ ص ٥٨٣ الطبعة السابقة.
(٣) حاشية الدسوقى على الشرح الكبير ج ٢ ص ٥٣٢، ص ٥٣٣ الطبعة السابقة.
