والأخ من الأب أحق من الخال، لأنه عصبة وهو أيضا أقرب لأنه من أولاد الأب.
والخال من أولاد الجد والأخ لأب أولى من العم. لأنه أقرب.
ويشترط فى الأخ الحاضن أن يكون أمينا على أخته فان كان لا يؤتمن لفسقه وخيانته لم يكن له فيها حق. لأن فى كفالته لها ضرر عليها. وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر حتى لو كانت الأخوة غير مأمونين على نفسها ومالها لا تسلم اليهم. وينظر القاضى امرأة من المسلمين. ثقة. عدلة. أمينة. فيسلمها اليها الى أن تبلغ فتترك حيث شاءت، وان كانت بكرا، كما يشترط فى الأخوة أيضا اتحاد الدين. فلا حق لهم فى الصبى الا أن يكونوا على دينه لأن هذا الحق لا يثبت الا للعصبة. واختلاف الدين يمنع التعصيب وقد قالوا فى الأخوين على درجة واحدة اذا كان أحدهما مسلما والآخر يهوديا والصبى يهودى - اليهودى أولى به - لأنه عصبة لا المسلم.
ولا خيار للصغير والصغيرة اذا اختلف الأبوان أو الأخ والأخت فيهما قبل البلوغ.
(انظر خيار) لأنه لغلبة هواه يميل الى اللذة الحاضرة من الفراغ والكسل فيختار شر الأبوين. وهو الذى يهمله ولا يؤدبه (١).
[مذهب المالكية]
مرتبة الأخوة فى الحضانة - ان اجتمع الرجال وليس معهم نساء - بعد الأب ووصى الأب ويقدم الأخ الشقيق على الذى للأم.
ثم الذى للأم. ثم الذى للأب. وقدم فى المتساويين بالصيانة والشفقة فان تساويا فيهما قدم الأسن فان تساويا فالقرعة. ويشترط فى الأخ الحاضن أن يكون عنده من يحضن من الاناث. أى من يصلح من زوجة أو سرية أو أمة لخدمة فان لم يكن عنده ذلك فلا حق له فى الحضانة كما يشترط فيه أيضا الأمانة والاسلام ليس شرطا فى الحاضن (٢).
[مذهب الشافعية]
مرتبة الأخوة فى الحضانة. هى مرتبتهم عند الأحناف. الأب. فالجد أب الأب وان علا. ثم الأخ ولكن تثبت الحضانة عندهم.
لكل ذكر محرم وارث على ترتيب الإرث انظر «ارث». ويقدم الجد على الأخ الشقيق.
والأخ الشقيق يقدم على الأخ لأب. والأخ لأب يقدم على الأخ لأم وفى الأخوين المستويين قربا. يقرع بينهما قطعا للنزاع.
هذا كله فى غير المميز. وفى المميز ان كانت العصبة محرما كالأخ يخير بينه وبين الأم ان لم يكن له أب ولا جد لما روى عامر بن عبد الله قال: «خاصم عمى أمى وأراد أن يأخذنى فاختصما الى على بن أبى طالب فخيرنى على ثلاث مرات فاخترت أمى فدفعنى اليها» ولا حضانة لفاسق. ولا لكافر على مسلم (٣) «انظر حضانة».
(١) البدائع ح ٤ ص ٤٣ وفتح القدير ح ٣ ص ٣١٦
(٢) حاشية الدسوقى ح ٢ ص ٥٣٦، ٥٣٧، ٥٣٨، ٥٣٩.
(٣) تحفة المنهج ح ٣ ص ٣١٦، ص ٣٩٠.
ص ٣٩٣ والمهذب ح ٢ ص ١٧٢.
