لأن المستعير لم يأخذه للانتفاع به بل لتعذر حفظه بدون أمه، وذلك أمانة شرعية.
فان تمكن من رده فلم يرده ضمنه، وكذا ان لم يعلم المعير بأن الولد قد تبع أمه بل هذا أولى بوجوب الضمان لأن المستعير هو السبب فى اخراجه عن حوزة المعير ويده.
ومنها: لو استعار من مستأجر احارة صحيحة ونحوه كموصى له بالمنفعة أو موقوف عليه أو مستحق للمنفعة بنحو صداق أو صلح فتلفت العين المستعارة فى يده لم يضمنها على الاصح لأن هذا الانتفاع مستحق على الملك والمستعير نائب عن المستحق من مستأجر وغيره وهو أمين.
والضابط لذلك - عند البلقينى وغيره - أن تكون المنفعة مستحقة لشخص استحقاقا لازما، وليست الرقبة له فاذا أعار لا يضمن المستعير منه.
ومنها لو أركب المالك دابته لوكيله فى حاجته أو لمن يحفظ متاعه المحمول عليها، أو لمن يروضها ويعلمها السير وتلفت فى يده بلا تفريط لم يضمن لأنه لم يركبها الا لغرض المالك.
ومنها ما اذا وضع شخص متاعه على دابة رجل وسيرها مالكها بغير أمر الواضع فتلفت لم يضمن الواضع.
ومنها: ثياب الانسان المستعار للخدمة أو غيرها لا تكون مضمونة على المستعير اذا تلفت لأنه لم يأخذها للاستعمال بخلاف اكاف الدابة أى برذعتها - فانها تكون مضمونة عليه ان تلفت فى غير الاستعمال المأذون فيه (١).
[مذهب الحنابلة]
العارية المقبوضة مضمونة على المستعير اذا تلفت سواء تعدى أو فرط فيها أو لم يتعد لحديث صفوان.
ويستثنى مما تقدم أن تلفت باستعمال المستعير لها بالمعروف كثوب بلى باللبس، لأن الاذن فى الاستعمال تضمن الاذن فى الاتلاف الحاصل به وكذا لا تضمن أن تلفت هى أو جزؤها بمرور الزمن لأنه تلف بالامساك المأذون فيه وكذا لا يضمن المستعير ولد العارية أو الزيادة التى حصلت فيها عنده ان تلفت لأنه لم يرد عليها عقد الاعارة ويشترط فى ضمان المستعير كون العين المعارة فى يده.
فلا يضمن لو كانت بيد المالك، فلو أركب انسان دابته شخصا منقطعا طلبا للثواب فتلفت الدابة تحت المنقطع لم يضمنها، لأنها غير مقبوضة لأنها بيد صاحبها وراكبها لم ينفرد بحفظها أشبه ما لو غطى ضيفه بلحاف فتلف عليه لم يضمنه. وتضمن العارية أن تلفت ووجب ضمانها بقيمتها وقت التلف ان كانت متقومة، لأنه حينئذ يتحقق فوات العارية فوجب اعتبار الضمان به.
(١) نهاية المحتاج ج ٥ ص ١٢٥ - ١٢٦، اسنى المطالب ج ٢ ص ٣٢٥ - ٣٢٦، حاشية البجرمى على شرح المنهج ج ٢ ص ٩٢، الاقناع ج ٢ ص ٥٤.
