وسلم فى حديث صفوان «بل عارية مضمونة» ولأنه مال يجب رده لمالكه فيضمن عند تلفه. وان تلفت هى أو أجزاؤها باستعمال مأذون فيه كاللبس والركوب المعتاد فالاصح أن المستعير لا يضمن العين ولا الاجزاء لحصول التلف بسبب مأذون فيه فأشبه ما لو قال شخص لآخر:
أذبح بقرتى (١). وقيل يضمن المستعير مطلقا حتى فى الاستعمال المأذون فيه لحديث «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» فاذا تعذر الرد (٢). ضمنه ولا يشترط فى ضمان المستعير كون العين فى يده بل يضمنها ولو كانت بيد المالك (٣). كأن استعار ثورين واستعان بمالكهما يحرث عليهما فتلفا وكأن ركب الدابة المستعارة له ومالكها يسوقها أو يقودها فتلفت ضمن المستعير كل ذلك (٤).
ويضمن المستعير المستعار - اذا تلف بغير الاستعمال المأذون فيه - بقيمته يوم التلف على الاصح لأن الأصل رد العين، وانما تجب القيمة بدلا عنها بالفوات وهو انما يتحقق بالتلف.
والاصح أن المستعار يضمن بالقيمة سواء كان متقوما أو مثليا كخشب وحجر، لأن رد مثل المستعار مع استعمال جزء منه متعذر فصار بمنزلة المثلى المفقود فيرجع الى القيمة وقال ابن أبى عصرون: يضمن المثلى بالمثل على القاعدة والقياس، وجرى عليه السبكى.
وقيل: يضمن المستعار بأقصى قيمة وصل اليها فيما بين القبض والتلف وقيل:
يضمن بقيمته يوم قبض المستعير له.
وهما مقابل الأصح (٥).
ويستثنى من ضمان المستعار وهو فى يد المستعير مسائل:
منها جلد الاضحية المنذورة فان اعارته جائزة، ولا يضمنه المستعير اذا تلف فى يده لابتناء يده على يد من ليس بمالك.
ومنها المستعار للرهن اذا تلف فى يد المرتهن فلا ضمان عليه ولا على المستعير.
ومنها: لو استعار الحلال من المحرم صيدا لم يرسله فى احرامه فتلف فى يد المستعير غير المحرم لم يضمنه، لأن المحرم المعير غير مالك له لأنه اذا أحرم وفى ملكه صيد زال ملكه عنه.
ومنها: لو أعار الامام شيئا من بيت المال لمن له حق فيه فتلف فى يد المستعير لم يضمنه.
ومنها: لو استعار الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين فتلف لا يضمنه لأنه من جملة الموقوف عليهم.
ومنها: لو ولدت المستعارة فى يد المستعير فالولد أمانة وكذا لو ساقها المستعير فتبعها ولدها والمعير ساكت ينظر فالولد أمانة
(١) اسنى المطالب وحاشية الرملى عليه ج ٢ ص ٣٢٨ - ٣٢٩ والاقناع ج ٢ ص ٥٤
(٢) مغنى المحتاج ج ٢ ص ٢٦٧
(٣) نهاية المحتاج ج ٥ ص ١٢٦، حاشية البجرمى على شرح المنهج ج ٣ ص ٩١
(٤) أسنى المطالب ج ٢ ص ٣٢٨ وما بعدها
(٥) نهاية المحتاج ج ٥ ص ١٤١ والاقناع ج ٢ ص ٥٤، أسنى المطالب ج ٢ ص ٣٢٩، حاشية البجرمى على شرح المنهج ج ٣ ص ٩٢، مغنى المحتاج ج ٢ ص ٢٧٤
