كتاب موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

أحكام الاستبدال - مذهب المالكية - ج: 5 - ص: 180

البدل يكون وقفا بدل الاول ولا حاجة الى انشاء اشهاد بذلك، ومن شرط‍ له الاستبدال ليس له أن يكرره الا اذا شرط‍ له ذلك ما عدا القاضى فانه يكرره عند وجود المسوغ لذلك، واذا باع المستبدل ما شرط‍ له استبداله ثم رد عليه قبل أن يشترى بثمنه ما يكون وقفا مكانه، فان رد عليه بما هو فسخ من كل وجه كالرد بعيب قبل القبض أو به بقضاء القاضى أو رد بخيار شرط‍ أو بخيار رؤية أو لفساد العقد جاز له أن يبيعه ثانيا لان البيع الاول قد انفسخ وكأن لم يكن فيبقى له شرط‍ الاستبدال وان رد عليه بما يعد عقدا جديدا ولو من وجه كالاقالة لم يجز له أن يبيعه ثانية الا اذا شرط‍ له التكرار، وان رد عليه بعد أن اشترى بنية ما صار وقفا مكانه فان كان ذلك بما هو فسخ من كل وجه عاد الاول وقفا كما كان وان رد عليه بما يعد عقدا جديدا بقى الثانى وقفا وكان المردود ملكا لمن رد عليه لانه يعتبر كأنه اشتراه شراء جديدا ولو استحق العقار الموقوف بعد شراء البدل لم يبق البدل وقفا استحسانا لانه انما كان وقفا بدلا عن موقوف، وبالاستحقاق انتقضت المبادلة فلا يبقى الثانى وقفا واذا تم الاستبدال بالنقد كان الثمن وقفا كأصله حكمه حكم الوقف لا يجوز قسمته بين الموقوف عليهم ولا تمنع سماع الدعوى فيه الا بمضى ثلاث وثلاثين سنة بخلاف ريع الوقف وهو أمانة فى يد المستبدل فلا يضمنه الا بالتعدى أو الاهمال فى حفظه واذا مات قبل أن يبين حاله كان دينا فى تركته واذا ضاع الثمن من يد البائع بدون اهمال بطل الوقف لانه لا ضمان حينئذ على المستبدل لان يده يد أمانة، واذا شرط‍ الواقف الاستبدال للناظر كان ذلك اشتراطا لنفسه ويجوز لمن شرط‍ له الاستبدال أن يتنازل عنه باسقاط‍ حقه فى ذلك واذا ما أسقطه الواقف عن نفسه سقط‍ كذلك عمن اشترط‍ له لان من شرط‍ له انما يعمل بوكالته عنه وباسمه فاذا زالت ولاية الأصل زالت ولاية الفرع ولكن اذا مات الواقف لم يبطل بموته شرطه (١).

[مذهب المالكية]

جاء فى الشرح الكبير الدردير (٢) أن بيع المحبس لا يجوز الا اذا كان لا ينتفع به فيما حبس فيه وان كان ينتفع به فى غيره وذلك اذا لم يكن عقارا كالحيوان والكتب وعندئذ يجعل ثمنه فى مثله أو فى جزء من مثله ان لم يف الثمن أما اذا كان المحبس عقارا من دور وحوانيت فلا يجوز بيعه ليستبدل به غيره وان خرب ونقض وينقل النقض الى مثله ان لم يتيسر عوده الى أصله، وجاء فيه أيضا ولا يجوز بيع العقار الخرب بعقار غير خرب خلافا لمن ذهب الى جواز ذلك وجاز بيع العقار المحبس لتوسعة مسجد أو طريق عليه جبرا عن المستحق والمتولى عليه وعندئذ يشترى بثمنه عين تجعل وقفا مكانه وجاء فى حاشية الدسوقى تعليقا

---

(١) الدر وابن عابدين عليه ج ٣ ص ٤٢٤ وما بعدها والبحر ج‍ ٥ ص ٢٣٩ وما بعدها
(٢) الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه ج ٤ ص ٩٤.