الوصول الى عين حقه صورة وأمكنه معنى بالقسمة فكان استهلاكا من وجه فيميل الى أيهما شاء، وهذا لأن القسمة فيما لا تتفاوت آحاده افراز وتعيين حتى ملك كل واحد من الشريكين أن يأخذ حصته عينا من غير قضاء ولا رضا فكان امكان الوصول الى عين حقه قائما معنى فيتخير (١).
ولو أبرأ المودع - بكسر الدال - الخالط فلا سبيل للمودع على المخلوط عند أبى حنيفة، لأن حقه فى الدين لا غير وقد سقط بابرائه.
وعند صاحبيه يسقط الخيار وتتعين الشركة فى المخلوط.
ولو خلط المائع بغير جنسه كالزيت بالشيرج وجب انقطاع حق المالك بالضمان، لأنه استهلاك صورة ومعنى لتعذر القسمة.
ولو خلط المائع بجنسه ينقطع حق المالك عند أبى حنيفة رحمه الله تعالى.
وعند أبى يوسف يجعل الأقل تابعا للأكثر.
وعند محمد شركة بكل حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده.
وان اختلطت بغير فعله اشتركا، لأن الضمان لا يجب الا بالتعدى ولم يوجد
فيشتركان ضرورة، ولو أنفق بعضها فرد مثله فخلطه بالباقى ضمن الكل، لأنه متعد، وان تعدى فيها ثم زال التعدى زال الضمان (٢).
ويضمن كذلك بالاتلاف حقيقة أو معنى وهو أعجاز المالك عن الانتفاع بالوديعة، لأن اتلاف مال الغير بغير اذنه سبب لوجوب الضمان حتى لو طلب الوديعة فمنعها المودع مع القدرة على الدفع والتسليم اليه حتى هلكت يضمن، لأنه لما حبسها عجز عن الانتفاع بها للحال صارت يده كيد الغاصب فدخلت فى ضمانه (٣).
[مذهب المالكية]
جاء فى المدونة أنه اذا استودع رجل رجلا وديعة فاستهلكها ثم اشترى ثيابا مثل صفتها ورقتها وعرضها وطولها فردها فى موضع الوديعة لم يبرئه ذلك من الضمان، لأن الرجل لو استهلك لرجل ثوبا فانما عليه قيمته فلما ضمن هذا المستودع باستهلاكه القيمة لم يجزه أن يخرج ثيابا مكان القيمة ولا يبرأ بذلك (٤).
واذا قبض العبد أو المكاتب أو أم الولد أو المدبر الودائع باذن ساداتهم
(١) تبيين الحقائق للزيلعى ج ٥ ص ٧٧، ٧٨ الطبعة السابقة.
(٢) المرجع السابق ج ٥ ص ٧٨، ٧٩.
(٣) بدائع الصنائع للكاسانى ج ٦ ص ٢١١ الى ٢١٣.
(٤) المدونة الكبرى ج ٤ ص ٣٥٣.
