وسواء كان استهلاكه لها حسا أم حكما.
أما اذا كان المستهلك غيره بدون أمره فلا تبطل الوصية الا اذا كان الاستهلاك حسا، فان كان حكما سلمه على صفته وأرش النقص.
قال العلامة المحقق القاضى عبد الله ابن أحمد المجاهد رحمه الله تعالى:
وان كان الاستهلاك بعد موته وجب الضمان وان لم يقبضه الورثة مع التمكن من التسليم، أو الوصى مع القبض ان فرط أو كان أجيرا مشتركا ومع عدم الجناية والتفريط والتمكن لا ضمان على الكل.
وبطلت الوصية، ومع البقاء يجب تسليمه بعينه ولو نقدا. قلت ووجوب ايصال العين الموصى بها الى الموصى له على الوصى أو الوارث على الفور لأن الواجبات على الفور، فلذا لزم الضمان (١).
وجاء فى البحر الزخار: أنه لو أوصى رجل برطب ثم جزه أو لحم ثم طبخه فوجهان.
قال الامام يحيى: أصحهما ليس هذا منه برجوع اذ هو ليس باستهلاك، أما ان أوصى بقطن ثم غزله أو أوصى بغزل ثم نسجه كان ذلك رجوعا اذ هو
استهلاك فان حشا القطن فى فراشه فوجهان.
قال الامام يحيى أصحهما أنه ليس باستهلاك فان أوصى بشاة فذبحها فرجوع، أو أوصى بثوب فلبسه لم يكن رجوعا، فان قطعه قميصا أو أوصى بخشبة فشقها بابا فوجهان.
قال الامام يحيى: أصحهما أنه رجوع.
وان أوصى بدار فهدمها فرجوع، اذ أزال الاسم وان انهدمت بنفسها حتى زال عنها اسم الدار حتى صارت عرصة بطلت الوصية لزوال الاسم.
قلت: انما يستقيم هذا حيث أوصى بدار من دوره ثم هدمها جميعا، أو انهدمت لا المعينة اذ الهدم نقصان فقط لا استهلاك فان أوصى بدار فبنى عليها فرجوع، اذ يراد للبناء لا بأرض فزرعها كدار فسكنها، فان غرسها فكالبناء ولو رهنها أو عرضها للبيع فرجوع (٢).
[مذهب الإمامية]
جاء فى الروضة البهية: أن الموصى يصح له أن يبيع العين الموصى بها - وان لم يقبضها - وان يرهنها مع الاقباض قطعا وبدونه على الأقوى، ومثله ما لو وهبها أو أوصى بها لغير من أوصى بها له أولا.
(١) التاج المذهب لأحكام المذهب ج ٤ ص ٣٧٤، ٣٧٥ الطبعة السابقة.
(٢) البحر الزخار ج ٥ ص ٣٢١.
