فيقطع حينئذ، لأن تلك البينة فى حق الغائب قامت بغير محضر من الخصم فان الحاضر لا ينتصب خصما عنه: أما لأن النيابة فى الخصومة فى الحد لا تجرى، أو لأنه ليس من ضرورة ثبوت السرقة على الحاضر ثبوتها على الغائب، فلهذا يشترط اعادة البينة على الغائب ليقطع (١).
واذا أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما:
هو مالى لم يقطعا، لأن الرجوع عامل فى حق الراجع منهما ويورث الشبهة فى حق الآخر، ولأن السرقة ثبتت باقرارهما على الشركة فتتحد الشبهة فيهما (٢).
[مذهب المالكية]
اذا اشترك سارقان أو أكثر فى حمل مسروق واخراجه من حرزه، فان نال كل واحد منهما نصاب من المسروق لو قسم بينهما قطعا، سواء استطاع كل منهما وحده حمله واخراجه من الحرز أم لا وأن لم ينل كل واحد نصاب.
فان استطاع كل منهما حمله واخراجه من حرزه وحده فلا قطع.
وان لم يستطع ذلك واشتركا فى اخراجه فانهما يقطعان معا (٣).
وكذا القطع على جماعة رفعوه على ظهر أحدهم فى الحرز ثم خرج به اذا لم يقدر على اخراجه الا برفعهم معه، ويصيرون كأنهم حملوه على دابة فانهم يقطعون اذا تعاونوا على رفعه عليها.
وأما لو حملوه على ظهر أحدهم وهو قادر على حمله على ظهره بدونهم كما اذا كان المسروق ثوبا قطع وحده.
ولو خرج كل واحد منهم من الحرز حاملا لشئ دون الآخر وهم شركاء فيما أخرجوه لم يقطع منهم الا من أخرج ما قيمته ثلاثة دراهم (٤).
ولا قطع على داخل فى حرز تناول النصاب منه شخص خارج الحرز - بأن مد يده لداخل الحرز فناوله الداخل.
وانما يقطع الخارج، لأنه الذى أخرجه من حرزه.
فان لم يمد الخارج يده وانما ناوله الداخل بمد يده له خارج الحرز قطع الداخل فقط لأنه الذى أخرجه من الحرز (٥)
واذا نقب السارق الحرز فقط ولم يخرج النصاب منه فانه لا يقطع، فلو أخرج غيره النصاب من ذلك النقب فلا قطع على ذلك الغير أيضا، لأن النقب يصير المال فى غير حرز. وهذا اذا لم يتفقا على أن أحدهما ينقب والآخر يخرجه من الحرز، فان اتفقا على ذلك قطع المخرج فقط على ما فى المدونة (٦).
(١) المبسوط ج ٩ ص ١٧٠.
(٢) الهداية والفتح ج ٤ ص ٢٥٨.
(٣) الشرح الكبير للدردير ج ٤ ص ٣٣٥.
(٤) حاشية الدسوقى على الشرح الكبير ج ٤ ص ٣٣٥.
(٥) الشرح الكبير ج ٤ ص ٣٤٣.
(٦) حاشية الدسوقى ج ٤ ص ٣٤٤.
