يصلح مهرا فأشار الى ما يصلح مهرا فان سمى ما يصلح مهرا وأشار الى ما لا يصلح مهرا بأن قال تزوجتك على هذا العبد فاذا هو حر أو على هذه الشاة الذكية فاذا هى ميتة أو على هذا الزق من الخل فاذا هو خمر.
فالتسمية فاسدة فى جميع ذلك ولها مهر المثل فى قول أبى حنيفة رحمه الله تعالى.
لأن الاشارة والتسمية كل واحد منهما وضعت للتعريف الا أن الاشارة أبلغ فى التعريف لأنها تحصر العين وتقطع الشركة والتسمية لا توجب احضار العين ولا تقطع الشركة فسقط اعتبار التسمية عند الاشارة وبقيت الاشارة، والمشار اليه لا يصلح مهرا، لأنه ليس بمال فيجب مهر المثل كما لو أشار الى الميتة والدم والخمر والخنزير ولم يسم.
وفى قول أبى يوسف تصح التسمية فى الكل وعليه فى الحر قيمة الحر لو كان عبدا وفى الشاة قيمة الشاة لو كانت ذكية وفى الخمر مثل ذلك الزق من خل لأن المسمى هو العبد.
والشاة الذكية والخل وكل ذلك مال فصحت التسمية الا أنه اذا ظهر أن المشار اليه خلاف جنس المسمى فى صلاحية المهر تعذر التسليم فتجب القيمة فى الحر والشاة لأنهما ليسا من المثليات وفى الخمر يجب مثله فلا لأنه مثلى كما لو هلك المسمى أو استحق.
أما محمد فقد فرق فقال مثل قول أبى حنيفة فى الحر والميتة ومثل قول أبى يوسف فى الخمر، لأن الاشارة مع التسمية اذا اجتمعتا فى العقود.
فان كان المشار اليه من جنس المسمى فان العقد يتعلق بالمشار اليه.
وان كان من خلاف جنسه فان العقد يتعلق بالمسمى.
هذا أصل مجمع عليه فى البيع والحر من جنس العبد لاتحاد جنس المنفعة وكذا الشاة الميتة من جنس الشاة الذكية فكانت العبرة للاشارة والتحقت التسمية بالعدم والمشار اليه لا يصلح مهرا فصار كأنه اقتصر على الاشارة ولم يسم بأن قال تزوجتك على هذا وسكت.
فأما الخل مع الخمر فجنسان مختلفان لاختلاف جنس المنفعة فتعلق العقد بالمسمى لكن تعذر تسليمه وهو مثلى فيجب مثله خلا (١)
[مذهب المالكية]
ذكر الحطاب فى مواهب الجليل: أن النكاح لا ينعقد بالكتابة والاشارة ونحو ذلك وهو مقتضى كلامه فى الاشراف
(١) بدائع الصنائع ج ٢ ص ٢٧٩، ٢٨١ الطبعة المتقدمة.
