كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

أولا - حكم اضافة الوصية الى موصى له غير موجود - مذهب الظاهرية - ج: 13 - ص: 267

من جهة الانتقال عن الميت مجانا ان كان موجودا حال الوصية، لأنها تمليك فلا تصح لمعدوم وذلك بأن تضعه حيا لأقل من ستة أشهر من حين الوصية فراشا كانت لزوج أو سيد أو بائنا، لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر فاذا وضعته لأقل منها وعاش لزم أن يكون موجودا حينها، أو تضعه لأقل من أربع سنين أن لم تكن فراشا أو كانت قراشا لزوج أو سيد الا أنه لا يطؤها لكونه غائبا فى بلد بعيد أو مريضا مرضا يمنع الوط‍ ء أو كان أسيرا أو محبوسا أو علم الورثة أنه لم يطأها أو أقروا بذلك للحاقه بأبيه والوجود لازم له فوجب ترتب الاستحقاق، ووط‍ ء الشبهة نادر، وتقدير الزنا اساءة ظن بمسلم والأصل عدمهما، فان وضعته لأكثر من أربع سنين لم يستحق لاستحالة الوجود حين الوصية (١). وان انفصل الحمل الموصى له ميتا بطلت الوصية لانتفاء أهلية الملك، ولا فرق بين موته بجناية جان وغيرها لانتفاء أرثه. ولو أوصى لحمل امرأة من زوجها أو سيدها صحت الوصية له أن لحق بالزوج أو السيد.

ولو قال الموصى أن كان فى بطنك ذكر فله كذا وان كان فيه أنثى فلها كذا فكانا فيه بأن ولدت ذكرا وأنثى فلهما ما شرط‍ لأن الشرط‍ وجد فيهما. وان كان حملها خنثى ففى الكافى له ما للأنثى ان كان أقل مما جعل للذكر لأنه المتيقن حتى يتبين أمره وتتبين ذكوريته فيأخذ الزائد، وان ولدت ذكرين أو ولدت أنثيين فللذكرين ما للذكر وللأنثيين ما للانثى اذ لا مزية لأحدهما على الآخر، وان قال الموصى ان كان حملك أو ما فى بطنك ذكرا فله كذا وان كان أنثى فله كذا فولدت أحدهما منفردا فله وصيته لوجود شرطه وان ولدت ذكرا وأنثى فلا شئ لهما لأن أحدهما ليس هو كل الحمل ولا كل ما فى البطن بل بعضه فلم يوجد الشرط‍، وان أوصى لمن تحمل هذه المرأة لم تصح الوصية لأنه وصية لمعدوم (٢)

[مذهب الظاهرية]

جاء فى المحلى أنه لا تجوز الوصية لميت، لأن الميت لا يملك شيئا فمن أوصى لحى ثم مات بطلت الوصية له فان أوصى لحى ولميت جاز نصفها للحى وبطل نصف الميت، وكذلك لو أوصى لحيين ثم مات أحدهما جازت للحى فى النصف وبطلت حصة الميت (٣).

[مذهب الزيدية]

جاء فى البحر الزخار أن الوصية

---

(١) كشاف القناع عن متن الاقناع للشيخ منصور بن ادريس الحنبلى ج ٢ ص ٥٠٩ فى كتاب على هامشه شرح منتهى الارادات الطبعة السابقة.
(٢) المرجع السابق ج ٢ ص ٥١٠ نفس الطبعة.
(٣) المحلى لأبى محمد على بن أحمد بن سعيد ابن حزم ج ٩ ص ٣٢٢ مسئلة رقم ١٧٥٥ طبع ادارة الطباعة المنيرية سنة ١٣٥١ هـ‍.