كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

ارتفاق - التصرف فى حقوق الارتفاق - ج: 4 - ص: 277

منشأ هذا الضرر كمسيل ماء قذر على طريق فانه يجب ازالته كما ذكر ذلك فى الزيلعى والبدائع (١).

[التصرف فى حقوق الارتفاق]

[مذهب الحنفية]

يجوز التصرف فى رقبة كل من المجرى أو المسيل أو الطريق اذا كانت مملوكة لصاحب حق المجرى أو حق المرور أو حق الصرف لأنها فى هذه الحال من الأعيان المالية فيجوز التصرف فيها كما يجوز التصرف فى الأموال فتباع وتوهب وتؤجر ويوصى بها الى غير ذلك من التصرفات، واذا لم تكن الرقبة مملوكة لصاحب الحق بان كان له حق اسالة الماء وامراره فقط‍ أو كان له حق المرور فقط‍ أو حق الصرف فقط‍ فان حصل التصرف فيها تبعا للتصرف فى الأرض المرتفقة بها بأن يباع حق الشرب أو حق المرور أو حق المجرى وحق المسيل مع الأرض المنتفعة به جاز ذلك التصرف. غير أنه اذا كان التصرف من العقود التى يكون الغرض منها تمليك المنفعة كالاجارة والوقف والوصية بالمنافع فانها لا تحتاج فى تضمن العقد لها وشموله اياها الى نص عليها فيشملها العقد من غير نص لأن الغرض منه الانتفاع بالعين فى الحال ولا يتم ذلك على الوجه المقصود الا مع دخول هذه الحقوق فيشملها العقد حينئذ لاقتضائه دخولها عرفا واذا كان التصرف من العقود التى يكون المقصود منها تمليك العين مثل البيع والهبة فانه لا يتضمنها الا بالنص عليها كأن يقول البائع بعتك هذه الأرض بحقوقها أو بمرافقها أو ما أشبه ذلك فان لم ينص عليها لم يشملها العقد وبقيت فى ملك البائع مجردة عن عين تنتفع بها وانما لم تدخل فى العقد من غير نص لأن العقد لا يقتضيها اذ قد يكون الغرض منه التمليك والاحتفاظ‍ بالعين للتجارة وذلك يتحقق من غير هذه الحقوق ومن هذا يتبين انها قد تملك مجردة عن عين ترتفق بها وان حصل التصرف فيها استقلالا أى منفردة عن العقار المرتفق بها فان كان هذا التصرف باسقاطها صح لأنها تقبل الاسقاط‍ شأن كل الحقوق المالية وان كان بتمليكها بطريق البيع أو الهبة أو الصدقة لم يجز عند الحنفية لأنها ليست عندهم مالا وذهب بعضهم الى جواز بيع كل من حق المرور وحق الشرب دون حق المسيل وهم فقهاء ما وراء النهر لتعارف الناس ذلك فى بلدهم والرأى الأول ظاهر الرواية ومع انهم لم يجيزوا التصرف فيها بالبيع والهبة وذهبوا الى ثبوت الوراثة فيها من ناحية أن الوارث يعتبر خليفة مورثه فيخلفه فى كل حقوقه التى لها شبه بالمال كما أجازوا الايصاء بمنافعها (٢) لأن الوصية نوع من الخلافة فاعطيت حكمها.

وذهب المالكية والشافعية والحنابلة والشيعة الجعفرية: الى جواز التصرف فيها منفردة عن العقار المرتفق بها لأنها من الأموال عندهم فكان حكمها حكم المال كما أجازوا انشاءها نظير مال، وكذلك أجازوا التصرف فى أجزاء منها معلومة كثلث ونصف اذا

---

(١) ح‍ ٦ ص ٤٣ وما بعدها من الزيلعى، ص ١٨٩ وما بعدها من البدائع والنهاية فى الصلح وكشاف القناع فى الصلح أيضا.
(٢) البدائع ح‍ ٦ ص ١٨٩ ص ١٩٠ والزيلعى ح‍ ٦ ص ٤٣ وابن عابدين ح‍ ٤ ص ١١٣، ١٣٠ وما بعدها.