وان وصى بقفيز قمح من صبرة، ثم خلطها بغيرها، لم يكن رجوعا، سواء خلطها بمثلها، أو بخير منها، أو دونها، لأنه كان مشاعا، وبقى مشاعا.
وقيل: ان خلطه بخير منه كان رجوعا، لأنه لا يمكن تسليم الموصى به الا بتسليم خير منه، فصار متعذر التسليم، بخلاف ما اذا خلطه بمثله أو دونه.
وجاء فى قواعد ابن رجب (١): أنه اذا وصى لجاره محمد، وله جاران بهذا الاسم، فهل تبطل الوصية، أو تصح ويميز أحدهما بالقرعة؟ وكذا من وهب أحد أولاده وتعذر الوقوف على عينه أو وقف عليه واشتبه فيهم أقرع بينهم.
[مذهب الظاهرية]
من أوصى بعتق (٢) رقيق له لا يملك غيرهم، أو كانوا أكثر من ثلاثة لم ينفذ من ذلك شئ الا بالقرعة، فمن خرج سهمه صح فيه العتق، سواء مات العبد بعد الموصى، وقبل القرعة، أو عاش الى حين القرعة.
ومن خرج سهمه كان باقيا على الرق سواء مات قبل القرعة أو عاش اليها.
فان شرع السهم فى بعض مملوك عتق منه ما حمل الثلث بلا استسعاء، وعتق باقيه واستسعى للورثة فى قيمة ما بقى منه بعد الثلث.
فلو سماهم بأسمائهم بدئ بالذى سمى أولا فأولا، فاذا تم الثلث رق الباقون، فلو شرع العتق فى بعض مملوك أعتق كله واستسعى للورثة فيما زاد منه على الثلث، فلو أعتق جزءا مسمى من كل مملوك منهم باسمه أعتق ذلك الجزء ان كان الثلث فأقل، وأعتق باقيهم، واستسعوا فيما زاد على الثلث، أو فيما زاد على ما أوصى به مما هو دون الثلث.
فان أعتق من كل واحد منهم باسمه أو جملة أكثر من الثلث، أقرع بينهم ان أجملهم، فاذا تم الثلث رق الباقون، الا أن يشرع العتق فى واحد منهم، فيعتق، ويستسعى فيما زاد على الثلث، ويبدأ بالأول فالأول ان سماهم بأسمائهم، فاذا تم الثلث رق الباقون، الا من شرع فيه العتق، فانه يستسعى فيما زاد منه على الثلث.
برهان صحة قولنا أنه اذا أعتق فى وصيته الثلث من كل واحد منهم فأقل، فانه لم يتعد ما أمره الله تعالى، اذ له أن يوصى بالثلث فينفذ قوله.
وقد صح عن النبى صلى الله عليه وسلم ما أوردناه فى كتاب العتق من ديواننا هذا باسناده فيمن أعتق شركا
(١) من كتاب القواعد لابن رجب الحنبلى ج ١ ص ٣٥١ الطبعة السابقة.
(٢) المحلى لأبن حزم الظاهرى ج ٩ ص ٣٤٢ وص ٣٤٣، ص ٣٤٤ المسألة رقم ١٧٦٧ الطبعة السابقة.
