كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

يد المستعير على العاربة - مذهب المالكية - ج: 16 - ص: 40

عليه الصلاة والسّلام: «العارية مؤداة»، «على اليد ما أخذت حتى ترده» ولأن حكم العقد انته بانقضاء المدة والطلب فصارت العين فى يده كالمغصوب والمغصوب مضمون الرد حال قيامه ومضمون القيمة حال هلاكه.

وسواء استعمله بعد الوقت أم لا.

وقيل: انما يضمن المستعير اذا انتفع بعد مضى الوقت.

ومنها التقصير فى حفظ‍ المستعار فلو فصر المستعير فى الحفظ‍ حتى ضاع المستعار ضمنه لأنه بعقد الاعارة التزم حفظه.

ومنها جحود المستعار وانكاره فى وجه المالك عند طلبه. حتى لو قامت البينة على اعارته أو نكل المستعير عن اليمين أو أقربه دخل فى ضمانه لأن العقد لما ظهر بالحجة فقد ظهر أرتفاعه بالجحود، والمستعير لما جحد المستعار حال حضرة المعير، فقد عزل نفسه عن الحفظ‍ فانفسخ العقد فبقى مال الغير فى يده بغير اذنه فيكون مضمونا عليه فاذا هلك تقرر الضمان.

ومنها مخالفة المستعير لما هو مشروط‍ فى العقد حقيقة أو عرفا، الا اذا خالف الى مثل المشروط‍ أو أخف.

ومنها (١): ما اذا ظهر أن المستعار مستحق للغير فان المستعير يضمنه للمستحق لأنه تبين أن لا اعارة لأن الاعارة تمليك المنفعة والتمليك انما يكون من المالك وهذا غصب.

ولا يرجع المستعير بما ضمنه على المعير، لأنه متبرع.

وللمستحق أن يضمن المعير ولا رجوع له على المستعير بما ضمن، لأنه ملك المستعار بالضمان مستندا الى حين الاعارة فتبين أنه أعار ملكه (٢).

[مذهب المالكية]

يضمن المستعير العارية اذا كانت مما يغاب عليها - أى مما يمكن اخفاؤه وتغييبه - كالثياب والحلى والعروض والسفينة السائرة، الا لبينة تشهد على تلفها أو ضياعها بلا سبب منه فلا يضمنها حينئذ لأن الضمان فى باب الاعارة ضمان تهمة ينتفى باقامة البينة على ما ادعاه على المشهور خلافا لاشهب حيث قال: ان ضمان العوارى ضمان عداء لا ينتفى باقامة البينة.

وأما العارية التى لا يغاب عليها كالعقار والحيوان ولو صغيرا والسفينة بمحل المرسى فلا يضمنها المستعير ان لم يظهر كذبه.

واذا لم يضمن المستعير الحيوان فانه يضمن سرجه ولجامه وما أشبه ذلك بخلاف ثياب الانسان المستعار فانه لا يضمنها، لأن الانسان حائز لما عليه. واذا وجب على المستعير ضمان العارية لدعواه التلف أو الضياع سواء كان ذلك قبل الاسبتعمال أو بعده أو فى أثنائه فانه يضمن قيمتها يوم القضاء أجل الاعارة على الوجه الذى تصير اليه بعد الاستعمال المأذون فيه على فرض حصوله، وذلك بعد يمينه لقد ضاعت

---

(١) البدائع ج ٦ ص ٢١١ - ٢١٨، الاختيار ج ١ ص ٢٢٤ وج ٢ ص ١٢٠
(٢) حاشية ابن عابدين ج ٤ ص ٥٢٥ وتكملة الحاشية ج ٢ ص ٣٨٩