كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

استبراء - متى يجب الاستبراء - ج: 5 - ص: 183

[متى يجب الاستبراء]

[مذهب الحنفية]

جاء فى الهداية من اشترى جارية فانه لا يقربها ولا يلمسها ولا يقبلها .. حتى يستبرئها والاصل فيه قوله عليه السلام فى سبايا أو طاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضه، أفاد وجوب الاستبراء على المولى (١) وفى شرح العناية أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن الاستمتاع أبلغ نهى مع وجود الملك المطلق له واليد الممكنة منه وذلك لا يكون الا للوجوب (٢) وهذا الحكم يتعدى الى سائر أسباب الملك ففى المبسوط‍ «لو ملكها بهبة أو صدقة أو وصية أو ميراث أو جناية وجبت عليه أو جعل كتابة أو خلع فعليه الاستبراء فيها لحدوث ملك الحل له بسبب ملك الرقبة .. واذا أراد الرجل أن يبيع أمته وقد كان يطؤها فلا ينبغى له أن يبيعها حتى يستبرئها بحيضة هكذا روى عن عبد الله بن عمر رضى الله عنهما وهذا الاستبراء فى حق البائع مستحب عند الحنفية .. لأن وجوب الاستبراء انما هو على المشترى .. فيستحب للبائع أن يستبرئها احتياطا وليس للمشترى أن يجتزئ بذلك لانه قد حدث ملك الحل فيها للمشترى بالشراء فعليه أن يستبرئها واذا أراد البائع أن يزوجها لم يكن له ذلك حتى يستبرئها وفى الجامع الصغير للزوج أن يطأها قبل أن يستبرئها عند أبى حنيفة وأبى يوسف وقال محمد أحب الى أن لا يطأها حتى يستبرئها كى لا يؤدى الى اجتماع رجلين على امرأة واحدة فى طهر واحد .. قال صلى الله عليه وسلم لا يحل لرجلين يؤمنان بالله واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة واحدة فى طهر واحد. وجه قولهما أن الاستبراء وظيفة ملك اليمين كما أن العدة وظيفة ملك النكاح فكما لا تنتقل وظيفة النكاح الى ملك اليمين فكذلك لا تنتقل وظيفة ملك اليمين الى النكاح (٣).

[مذهب المالكية]

جاء فى الشرح الكبير «يجب الاستبراء لجارية بحصول الملك بشراء أو غيره ولو بانتزاعها من عبده - لا بتزوج (٤) فاذا اشترى جارية أو وهبت له أو تصدق بها عليه وأراد وطأها فيجب عليه استبراؤها وفى المقدمات أن استبراء الاماء واجب لحفظ‍ النسب (٥) ولوجوب الاستبراء عند المالكية ثلاثة شروط‍:

أولها: ألا يتيقن براءة رحمها فان تيقنت براءة رحمها أى غلب على الظن ذلك فلا استبراء.

ثانيها: أن لا يكون وطؤها مباحا لمن ملكها قبل حصول الملك فان كان كذلك فلا استبراء كمن اشترى زوجته أو وهبت له ..

---

(١) الهداية ج‍ ٨ ص ١١٠، ١١٣ مطبوع مع نتائج الافكار.
(٢) العناية مع نتائج الافكار ج‍ ٨ ص ١١٠ - ١١٣.
(٣) المبسوط‍ ج‍ ١٣ ص ١٤٧ - ١٥٣.
(٤) الشرح الكبير للدردير ج‍ ٢ ص ٤٩٠.
(٥) حاشية الدسوقى على الشرح الكبير ح‍ ٢ ص ٤٩٠.