كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

مذهب الشافعية - الاستثناء بالمشيئة - ج: 5 - ص: 269

هذا العدد الصحيح دون ما زاد عليه؟ رأيان والاصح النظر الى اللفظ‍ المتكلم به لان الاستثناء تصرف لفظى يرتبط‍ باللفظ‍ دون تقيد بالعدد المعتبر شرعا، فلو قال:

أنت طالق خمسا الا ثلاثا وقع ثنتان اعتبارا للاستثناء من الملفوظ‍ به لانه لفظ‍ فاتبع فيه موجب اللفظ‍ بناء على الاصح. وقيل تقع ثلاث لان الاستثناء يتصرف الى المملوك شرعا لان الزيادة عليه لغو فلا عبرة بها.

بناء على غير الاصح، وحينئذ يكون الاستثناء مستغرقا وكأنه قال: أنت طالق ثلاثا الا ثلاثا فيلغو وتقع الثلاث .. ولو قال: أنت طالق ثلاثا الا نصف تطليقة او الا أقله ولا نية له وقع ثلاث على الصحيح اذ الاقل عند الاطلاق محمول على بعض الطلقة، وتكمل الباقى دون المستثنى لان التكميل فى الايقاع لا فى الرفع. ولو نوى ب‍ (الا أقلة) طلقة كما هو السابق الى الفهم - وقع ثنتان.

[الاستثناء بالمشيئة]

اذا قال: أنت طالق ان شاء الله أو اذا أو متى شاء الله أو أراد أو أحب أو رضى أو اختار. أو قال: أنت طالق ان أو اذا أو متى لم يشاء الله، وقصد تعليق الطلاق بالمشيئة فى الاول أو بعدمها فى الثانى قبل فراغ عبارة الطلاق ولم يفصل بينهما اسمع نفسه أو غيره على ما سبق فى بيان ما هو الشرط‍ فى التعليق بالمشيئة - لم يقع طلاق بما ذكر أصلا أما فى التعليق بالمشيئة فللخبر الصحيح - من حلف ثم قال ان شاء الله فقد استثنى - وهو عام فى الطلاق وغيره، وفى خبر لابى موسى الاصفهانى، من أعتق أو طلق واستثنى فله ثنياه. وعلل المتكلمون اعتبار قوله ان شاء الله استثناء يمنع وقوع الطلاق بأنه يقتضى مشيئة جديدة ومشيئة الله تعالى قديمة.

أما الفقهاء فقد عللوا ذلك بأن مشيئة الله تعالى لا تعلم لنا .. وفرقوا بين الاستثناء المتفرق فى الاستثناء بنحو الا حيث أبطلوه وأوقعوا الطلاق حسبما تقتضيه الصيغة المستثنى منها. والتعليق بالمشيئة حيث اعتبروه ولم يوقعوا الطلاق أصلا، مع أن كلا منهما رافع للطلاق - بأن لفظ‍ الاستثناء المستغرق متناقض وغير منتظم بخلاف التعليق بالمشيئة فأن عبارته منتظمة وقد يقع بها طلاق اذا لم يقصد التعليق.

وأما فى التعليق بعدم المشيئة فلاستحالة الوقوع بخلاف مشيئة الله تعالى - ولان عدم المشيئة غير معلوم لنا أيضا.

فاذا ذكر المتكلم المشيئة أو عدم المشيئة ولكنه لم يقصد التعليق بل سبق لسانه اليها أو ذكرها على سبيل التبرك أو قصد الاشارة الى أن كل شئ بمشيئة الله تعالى أو لم يعلم هل قصد التعليق أولا أو أطلق. فانه يقع الطلاق حسبما تقتضيه الصيغة فى ذلك كله لانعدام التعليق حينئذ.

وكما يمنع التعليق على المشيئة انعقاد الطلاق ووقوعه يمنع انعقاد الطلاق وتعليقه على شرط‍ آخر، كقوله: أنت طالق