كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

الحضانة القائمة - مذهب المالكية - ج: 8 - ص: 303

واذا استغنى الولد عن خدمة النساء أجبر الأب أو الولى على أخذه لأنه أقدر على تأديبه ورعايته واعداده.

وقد نصوا على أن هذا حق للصغير على الأب .. لكن اذا امتنع صاحب الحق فى الحضانة من الرجال عن الحضانة ووجد ممن يليه من الأولياء من يقبل الحضانة هل تسقط‍ حضانة الممتنع باسقاطه أو لا تسقط؟ يؤخذ من الحكم السالف فى حضانة النساء أنها تسقط‍، لأن غاية الشارع هى المحافظة على حق الصغير ومصلحته وعدم الحاق الضرر به بالقدر الممكن وليس فى ذلك ابطال حق له ولا الحاق ضرر به والتفاوت يسير.

هذا كله اذا كان اسقاط‍ حق الحضانة بعد ثبوته وتقرره.

أما اذا كان قبل ثبوت الحق كأن تسقط‍ الجدة حقها فى الحضانة مع وجود الأم وصلاحيتها وقبولها للحضانة فانه لا يصح ولا يكون اسقاطا بل يكون امتناعا لأن من مفهوم الاسقاط‍ وشروطه قيام الحق الذى يرد عليه وسيأتى الكلام فى اسقاط‍ ما لم يجب من الحقوق ولم يثبت من الملك (١).

[مذهب المالكية]

جاء فى الشرح الكبير وحاشية الدسوقى عليه (٢): ولا تعود الحضانة بعد الاسقاط‍ للغير بعوض أو بغير عوض أى اذا أسقطت الحاضنة حقها فيها لغيرها بغير عذر بعد وجوبها لها ثم أرادت العود لها فلا تعود بناء على أنها حق للحاضنة وهو المشهور وقيل تعود بناء على أنها حق للمحضون.

وقال الدسوقى فى الحاشية تعليقا على ما ذكر .. واسقاط‍ الأم حضانتها فى مقابلة خلعها لا يسقط‍ حق الجدة.

فاذا أسقطت الجدة بعد طلاق بنتها صح الاسقاط‍ لأنه اسقاط‍ للشئ بعد وجوبه الا أن المعتمد أنه اذا أسقط‍ من له الحضانة حقه فيها انتقل الحق لمن يليه فى المرتبة لا للمسقط‍ له.

وأما لو أسقطت حقها فى الحضانة قبل وجوبها لها لم يسقط‍ حقها على المعتمد كما لو خالعته على اسقاط‍ حضانتها وقد أسقطت الجدة أو الخالة حقها قبل مخالعة ابنتها أو أختها.

وظاهر من هذه النصوص أن للمالكية قولين فيمن له الحق فى الحضانة هل هو الحاضنة أو هو المحضون.

---

(١) حاشية رد المحتار على الدر المختار لابن عابدين ج ٢ ص ٦٥٣ الطبعة السابقة وتنقيح الفتاوى الحامدية له أيضا ج ١ ص ٥٨ ورسالة الابانة عن أخذ الاجرة على الحضانة له أيضا.
(٢) الشرح الكبير وحاشية الدسوقى علية ج ٢ ص ٥٣٢، ٥٣٣.