مأخذه أن الأنثى أرفق لتربية الولد وأقوم لمصالحه وإطلاق الدليل يقتضى التسوية بين الذكر والأنثى كما يستفاد من الآية.
واذا بلغ الولد رشيدا سقطت حضانته لأنها ولاية والبالغ الرشيد لا ولاية عليه لأحد (١).
[ولاية الأخ فى النكاح]
[مذهب الحنفية]
لا خلاف عندهم فى أن لغير الأب والجد من العصبات ولاية الانكاح. الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات فى الارث.
انظر - ارث - عصبة.
فالأخ الشقيق أولى من الأخ لأب والأخ لأب أولى من العم والجد أبو الأب وان علا أولى من الأخ عند أبى حنيفة وعند أبى يوسف ومحمد الجد والأخ سواء كما فى الميراث وهذا لأن الأخ لا يرث مع الجد عند أبى حنيفة فكان بمنزلة الأجنبى.
وعندهما يشتركان فى الميراث فكانا كالأخوين. واختلفوا أيضا فى غير العصبات كالاخوة لأم فعند محمد وأبى يوسف يكون موقوفا على اجازة العصبة. وعند أبى حنيفة تثبت لهم هذه الولاية واذا اجتمع أخوان فى درجة واحدة. فلكل واحد منهما على حياله أن يزوج رضى الآخر أو سخط بعد أن كان التزويج من كفء بمهر وافر (٢).
[مذهب المالكية]
مرتبة الأخ فى غير ولاية الاجبار تكون بعد الابن وان سفل والأب فى غير حالات الأجبار على الأصح. والأخ أولى من الجد والأخ الشقيق مقدم على الأخ لأب. وان تنازع اخوة متساوون درجة فى تولى العقد أو تنازعوا فى تعيين الزوج ولم تعين المرأة واحدا نظر الحاكم. فيمن يراه أحسنهم رأيا فيحكم بأنها انما تزوج بفلان والذى يباشر العقد الولى لا الحاكم (٣).
[مذهب الشافعيه]
من على حاشية النسب أى طرفه كأخ لا يزوج صغيرة ولا مجنونة بحال ثيبا كانت أو بكرا لخبر الدارقطنى «الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يزوجها أبوها» ولأن الاخوة ليسوا فى معنى الأب لوفور شفقته. أما فى غير الصغيرة والمجنونة.
فأحق الأولياء بالتزويج الأب ثم الجد أبو الأب وإن علا ثم الأخ، يقدم أخ الأبوين على أخ لأب فى الأظهر كالارث لأنه أقرب وأشفق وقرابة الأم مرجحة وان لم يكن لها دخل هنا.
ولا يزوج الأخ لأم. اذ لا مشاركة بينهما فى النسب فلا يعتنى بدفع العار ولأن الولاية معتبرة بالتعصيب ومن ليس يعصبها شبيه بالأجنبى منها وهذا الحكم متفق عليه بين الشافعية والمالكية والحنابلة والشيعة الزيدية والظاهرية والإباضية (٤).
(١) الروضة البهية ح ٢ ص ١٤٠، ١٤١.
(٢) البدائع ح ٢ ص ٢٣٨، ٢٤٠، ٢٤١، ٢٥٠، ٢٥١ وفتح القدير ح ٢ ص ٤٠٥، ٤٠٦، ٤١٣.
(٣) حاشية الدسوقى ح ٢ ص ٢٢٦، ٢٢٩، ٢٣٥، ٢٣٨ وبداية المجتهد ح ٢ ص ١٣.
(٤) تحفة المنهج ح ٣ ص ١٣٥، ١٣٦ والاقناع ح ٤ ص ٤٧، ٥١ وللمالكية حاشية الدسوقى ح ٢ ص ٢٣٥ وبداية المجتهد ح ٢ ص ١٣ وللحنابلة كشاف القناع ح ٣ ص ٢٧، ٢٨، ٣٠ وللزيدية شرح الازهار ح ٢ ص ٢٢٣، ٢٢٨ وللإباضية شرح النيل ح ٣ ص ٦٠، ٦١ ص ٦٤ وللظاهرية المحلى ح ٩ ص ٤٦٩، ٤٥١.
