كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

حكم تقييد التصرفات بالشروط‍ - مذهب المالكية - ج: 11 - ص: 203

٢ - اشتراط‍ الولاء لغير المعتق، اذا باع شخص عبدا أو أمة واشترط‍ على المشترى أنه متى عتق كان الولاء له دون المشترى، صح البيع وبطل الشرط‍، لحديث عائشة رضى الله عنها: أمرنى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشترى بريرة وأعتقها، وان اشترط‍ أهلها الولاء فان الولاء لمن أعتق، فجاز البيع، وبطل الشرط‍ (١).

٣ - اشتراط‍ ما يخالف مقتضى العقد فى التصرفات الآتية:

(أ) الوديعة: (انظر مصطلح وديعة) اذا اشترط‍ فى الوديعة ما يخالف مقتضاها بطل الشرط‍.

جاء فى الخرشى «لا ضمان على المودع اذا شرط‍ رب الوديعة عليه ضمانها اذا تلفت فى محل لا ضمان عليه، ولا يعمل بشرطه، لأن الوديعة من الأمانات فشرط‍ ضمانها يخرجها عن حقيقتها ويخالف ما يوجبه الحكم (٢).

وكذا اذا شرط‍ المودع على رب الوديعة عند أخذها ألا يمين له فى دعوى التلف أو الرد فان ذلك لا يفيده لأن هذا شرط‍ يؤكد التهمة

ولأن اليمين ينظر فيها حين وجوب تعلقها فمشترط‍ سقوطها كمشترط‍ سقوط‍ أمر قبل وجوبه (٣).

(ب) الوقف (انظر مصطلح وقف) لو اشترط‍ الواقف على الناظر ان يسلم الناظر اليه غلة الوقف ليأكلها، لا يصح الشرط‍ بل يلغى ويصح الوقف … بخلاف ما لو اشترط‍ عليه أن يسلمها اليه ليصرفها الواقف على مستحقيها فانه يصح (٤).

وكذا اذا اشترط‍ الواقف أن يكون اصلاح الوقف على مستحقة يبطل الشرط‍ ويصح الوقف، لأنه كراء مجهول .. وتكون مرمته من غلته ..

وكذا من وقف أرضا مثلا عليها توظيف، واشترط‍ أن يؤخذ ذلك التوظيف من المحبس عليه، لا من غلة الوقف فان الشرط‍ يكون باطلا والوقف صحيح.

وأما لو شرط‍ أن مرمتها من غلتها وأن ما عليها من التوظيف من غلتها فان ذلك جائز، وهو المشهور واليه أشار بالأصح.

وقيل: لا يجوز ..

وكذلك لا يجوز اتباع شرط‍ الواقف عدم البداءة باصلاح ما انثلم من الوقف .. لأنه يؤدى الى بطلان الوقف من أصله، بل يبدأ بمرمة الوقف واصلاحه، لأن فى ذلك البقاء لعين الوقف والدوام لمنفعته (٥).

(ج‍) العارية جاء فى الشرح الكبير «وضمن المستعير ما يغاب عليه - وهو ما يمكن اخفاؤه، كالثياب والحلى .. الا لبينة على تلفه أو ضياعه بلا سببه ..

---

(١) بداية المجتهد ج ٢ ص ١٥٩ والشرح الكبير ج ٣ ص ٦٥، ج ٤ ص ٣٦٩.
(٢) الخرشى ج ٤ ص ٣٢٨.
(٣) نفس المرجع ج ٤ ص ٣٣٣.
(٤) الشرح الكبير ج ٤ ص ٧٠.
(٥) الخرشى ج ٥ ص ٩٣.