مع التعارض. والرد عليه. أن الأخذ بالمحرم أولى عند التعارض احتياطا للحرمة. لأنه يلحقه المأثم بارتكاب المحرم ولا مأثم فى ترك المباح.
وكما لا يجوز الجمع بينهما فى الوط ء اتفاقا. كذلك لا يجوز الجمع بينهما اتفاقا فى الدواعى من اللمس بشهوة وكذا التقبيل والنظر الى الفرج لأن الدواعى الى الحرام حرام (١).
غير أن الحنابلة قالوا: ان الجمع بين الأختين فى الاستمتاع بمقدمات الوط ء.
يكره ولا يحرم (٢) واذا ملك أختين معا أو على التعاقب فله أن يطأ احداهما. لأن الأمة لا تصير فراشا بالملك وليس له أن يطأ الأخرى بعد ذلك. ما لم يحرم فرج الأولى على نفسه اما بالتزويج أو بالاخراج عن ملكه. لأنه لو وطئ الأخرى. لصار جامعا وهذا لا يجوز (٣).
وقد خالف الظاهرية فى هذه الصورة.
فقالوا: من اجتمع فى ملكه أختان فهما جميعا عليه حرام. حتى يخرج احداهما عن ملكه بموت أو بيع أو هبة أو غير ذلك من الوجوه (٤).
ولو كاتبها. يحل له وط ء الأخرى كما فى ظاهر الرواية عند الحنفية والمالكية والشافعية. لأنه حرم فرجها على المولى بالكتابة. ولو وطئها لزمه العقر ولو وطئت بشبهة أو نكاح. كان المهر لها لا للمولى فلا يصير بوط ء الأخرى جامعا بينهما فى الوط ء (٥) وفى رواية عن أبى يوسف لا يحل لأنه بالكتابة لم يملك وطأها غيره.
وعند الحنابلة وأبى يوسف من الحنفية:
لا يحل له وط ء الأخرى. لأنه بالكتابة لم يملك وطأها غيره (٦) ولو تزوج جارية. ولم يطأها حتى ملك أختها. فليس له أن يطأ المشتراة.
لأن الفراش يثبت بنفس النكاح. ولأن النكاح يقصد به الوط ء والولد. فصارت المنكوحة موطوءة حكما فلو وطئ المشتراة لصار جامعا بينهما فى الوط ء.
وهذا الحكم متفق عليه (٧).
أما لو كانت فى ملكه جارية قد وطئها ثم تزوج أختها أو تزوج أخت أم ولده. جاز عقد النكاح ولكن لا يطأ الزوجة ما لم يحرم فرج الأمة التى فى ملكه أو أم ولده.
وهذا عند الحنفية والشافعية والإمامية (٨)
وعند باقى المذاهب الأخرى: ان وطئ أمته ثم تزوج أختها لم يصح النكاح. لأن عقد النكاح تصير به المرأة فراشا فلم يجز أن يرد على فراش الأخت. كالوط ء بخلاف شراء أخت زوجته. فان الشراء يكون للوط ء وغيره بخلاف النكاح (٩).
(١ و ٢)) البدائع ح ٢ ص ٢٦٤، ٢٦٥، التحفة ح ٣ ص ١٦٠ وحاشية الدسوقى ح ٢ ص ٢٥٨، ٢٦٢ وكشاف القناع ح ٣ ص ٤٤، ٤٥، ٤٦ والمحلى ح ٩ ص ٥٢١، والروضة البهية ح ٢ ص ٨٨، ٨٩، ٩٢، ٩٣، ٩٤ وشرح الازهار ح ٢ ص ٣٤١، ٣٤٢ وشرح النيل ح ٣ ص ١٧، ١٨.
(٣) كشاف القناع ح ٣ ص ٤٤.
(٤) المحلى ح ٩ ص ٥٢١.
(٥) البدائع ح ٢ ص ٢٦٥ وتحفة المنهج ح ٣ ص ١٦٠ وحاشية الدسوقى ح ٢ ص ٢٦٠.
(٦) البدائع ح ٢ ص ٢٦٥ وكشاف القناع ح ٣ ص ٤٥
(٧) البدائع ح ٢ ص ٢٦٥.
(٨) البدائع ح ٢ ص ٢٦٥ وتحفة المنهج ح ٣ ص ١٦٠ والروضة البهية ح ٢ ص ٨٨، ٨٩.
(٩) كشاف القناع ح ٣ ص ٤٥ وحاشية الدسوقى ح ٢ ص ٢٦٢ والمحلى ص ٥٢١ وشرح الازهار ح ٢ ص ٣٤١ وشرح النيل ح ٣ ص ١٧.
