روى عنه فى كتاب النكاح أن الخالة أولى وهو قول محمد وزفر والشافعى فى المذهب القديم وذلك لما روى أن بنت حمزة لما رأت عليا رضى الله عنه تمسكت به وقالت ابن عمى فأخذها فاختصم فيها على وجعفر وزيد بن حارثة رضى الله عنهم. فقال على رضى الله عنه بنت عمى. وقال جعفر بنت عمى وخالتها عندى. وقال زيد بن حارثة بنت أخى.
آخيت بينى وبين حمزة يا رسول الله. فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بها لخالتها.
وقال عليه السلام «الخالة والدة» فقد سمى الخالة والدة فكانت أولى.
وروى عنه فى كتاب الطلاق. أن الاخت لأب أولى لانها بنت الاب. والخالة بنت الجد فكانت الاخت اقرب. فكانت أولى.
وتقديم المدلى بالام على المدلى بالاب انما يكون عند اتحاد مرتبتهما قربا (١).
واختلفت المذاهب أيضا فى أولوية الاخت مطلقا على الخالة.
فعند المالكية والزيدية:
الخالة أولى من الاخت عامة. لحديث الرسول المذكور «الخالة والدة».
ولما قيل فى تفسير قوله تعالى «وَرَفَعَ أَبَوَيْهِ عَلَى الْعَرْشِ» انها كانت خالته (٢).
وقال الحنفية والشافعية فى الجديد.
والحنابلة والإمامية:
تقدم الأخت من أى جهة قرابة كانت على الخالة لقربها. ولانها شاركت فى النسب وقدمت فى الميراث.
ولما ذكر قبلا من دليل الامام أبى حنيفة فى توجيه رواية كتاب الطلاق (٣).
واتفقت المذاهب ما عدا الظاهرية على أنه ان اجتمع أخ وأخت. قدمت الأخت على من فى درجتها من الاخوة. لان الانوثة مع التساوى توجب الرجحان.
ولأن الأنثى أرفق لتربية الولد وأقوم بمصالحه سيما الصغير والأنثى (٤).
أما لو كان لها ثلاث أخوات كلهن على درجة واحدة بأن كن لأب وأم أو لأب فقط أو لأم فقط فأفضلهن صلاحا وورعا أولى.
فان كن فى ذلك سواء فأكبرهن سنا أولى بالحضانة وهذا عند الحنفية (٥).
وعند الشافعية والحنابلة والإمامية:
يقرع بين الأخوات المستويات قربا قطعا للنزاع عند عدم المرجح لما فى اشتراكهن من الاضرار بالولد (٦).
وعند المالكية:
فى الأختين ان اتحدت مرتبتهما تقدم من هى أقوى شفقة وحنانا على المحضون.
وتقدم المسنة عى غيرها لأنها أقرب الى الصبر والرفق من غيرها فان تساويتا فالظاهر القرعة فان كان فى احداهما صيانه
(١) البدائع ح ٤ ص ٤١.
(٢) حاشية الدسوقى ح ٢ ص ٥٣٧ وشرح الازهار ح ٢ ص ٥٢٢ و ٥٢٣.
(٣) البدائع ح ٢ ص ٤١ وتحفة المنهج ح ٣ ص ٣٨٩ والمهذب ح ٢ ص ١٦٩ والمغنى ح ٩ ص ٣٠٨ وكشاف القناع ح ٣ ص ٣٢٦ والروضة البهية ح ٢ ص ١٤٠.
(٤) تراجع المراجع السابقة.
(٥) البدائع ح ٤ ص ٤٣.
(٦) تحفة المنهج ح ٣ ص ٣٩١ وكشاف القناع ح ٣ ص ٣٣١ والروضة البهية ح ٢ ص ١٤٠.
