فيما يندر فيه الاختلاط، أو فيما يتساوى فيه الأمران، أو جهل فيه الحال، فالأظهر أنه لا ينفسخ البيع، لبقاء عين المبيع، وتسليمه ممكن بالطريق الآتى:
فدعوى مقابلة تعذره ممنوع، وان صححه النووى فى بعض كتبه، وانتصر له جمع من المتأخرين، وادعوا أنه المذهب.
بل يتخير المشترى بين الاجازة والفسخ، اذ الاختلاط عيب حدث قبل التسليم.
ويؤخذ من ذلك تصحيح ما دل كلام الرافعى عليه أنه خيار عيب فيكون فوريا، ولا يتوقف على حاكم لصدق حد العيب السابق عليه، فانه بالاختلاط صار ناقص القيمة، لعدم الرغبة فيه حينئذ، وان ذهب كثيرون الى أنه على التراخى، وتوقفه على الحاكم، لأنه لقطع النزاع، لا للعيب.
والثانى ينفسخ، لتعذر تسليم المبيع.
وعلى الأول فان سمح بفتح الميم له البائع بما حدث بهبة أو غيرها ويملك به أيضا هنا، كما فى الأعراض عن السنابل، بخلافه عن النعل لأن عوده الى المشترى متوقع، ولا سبيل هنا الى تمييز حق البائع سقط خياره فى الأصح، لزوال المحذور، ولا أثر للمنة هنا لكونها فى ضمن عقد، وفى مقابلة عدم فسخه.
والثانى: لا يسقط، لما فى قبوله من المنة.
وكلام المصنف كأصله تبعا للامام والغزالى يقتضى تخيير المشترى أولا حتى تجوز مبادرته للفسخ.
فان بادر البائع أولا وسمح سقط خياره وهو الأصح.
وان قال فى المطلب أنه مخالف لنص الشافعى والأصحاب، فانهم خيروا البائع أولا فان سمح بحقه أقر العقد، والا فسخ.
أما لو وقع الاختلاط بعد التخلية، فلا انفساخ أيضا، ولا خيار، بل ان اتفقا على شئ، فذاك، والا صدق ذو اليد بيمينه فى قدر حق الآخر.
وهل اليد بعد التخلية للبائع، أو للمشترى، أولهما؟ فيه أوجه.
أوجهها ثانيها كما اقتضاه كلام الرافعى.
ولو اشترى شجرة وعليها ثمرة للبائع يغلب تلاحقها، ففى وجوب القطع ووقوع الاختلاط والانفساخ ما مر، خلافا لبعضهم.
ولو باع جزة من القت مثلا بشرط القطع فلم يقطعها حتى طالت وتعذر التمييز جرى القولان.
ويجريان أيضا فيما لو باع حنطة فأنصب عليها مثلها قبل القبض، وكذا فى المائعات.
ولو اختلط الثوب بأمثاله أو الشاة المبيعة بأمثالها، فالصحيح الانفساخ، لأن ذلك
