كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

ويشترط‍ فى المنفعة الشروط‍ الآتية - الشرط‍ السادس أن تكون المنفعة مملوكة للمؤجر، - ج: 2 - ص: 228

ويرى الحنفية أنه لا يملك التأجير اذا كانت مقيدة بالاستعمال (١) لأنه ملكه بالمجان والتمليك بالاجارة تمليك بعوض وهو أقوى من التمليك مجانا ومن ملك الأضعف لا يملك الأقوى وبيان الآراء فى ذلك بالنسبة لجميع المذاهب يرجع اليه فى الوصية عند الكلام على تصرف الموصى له.

وبالنسبة للمستعير يرى الحنفية أنه لا يملك التأجير (٢) لأن ملكه بالمجان فلا يملك أن يؤجر كما تقدم، ولأن الاعارة عقد غير لازم والاجارة عقد لازم، ولا يبنى اللازم على غير اللازم وبيان الآراء فى ذلك يرجع اليه فى الاعارة عند الكلام على تصرف المستعير.

وبالنسبة للموقوف عليه فانه مع كونه مالكا للمنفعة لا يملك أن يؤجر عند الحنفية الا اذا كان له ولاية التأجير بأن جعل ناظرا على الوقف أو أعطى له الواقف حق التأجير أو خلا الوقف من ناظر وانحصر الاستحقاق فيه (٣).

وبيان الآراء فى ذلك يرجع اليه عند الكلام فى الولاية على الوقف ومن له ولاية استغلاله.

وبالنسبة للمقطع له فانه يملك التأجير على رأى من يقول ان الاقطاع تمليك للعين، وعلى رأى من يقول انه تمليك للمنافع، وبيان الأحكام فى ذلك يرجع اليه عند الكلام على الاقطاع (٤).

وانما يكون هذا الشرط‍ شرط‍ نفاذ يترتب على عدم تحققه وقف العقد على الاجازة من ذى الشأن اذا كان محل العقد وهو المنفعة مملوكا أما اذا لم يكن له مالك كأن تكون منفعة مباحة أو منفعة محظورة يحرم تملكها أو غير متقومة كان حينئذ شرط‍ صحة والاجارة عند فقده غير صحيحة، أو شرط‍ انعقاد كما يأتى بيان ذلك.

وقد رتب الفقهاء على هذا الشرط‍ أنه لا يجوز استئجار حائط‍ يستظل بظله لأنها منفعة غير مملوكة لمالك الحائط‍ (٥).

وكذلك اجارة الأعيان المباحة للانتفاع بمنافعها.

وكذلك لا ينفذ استئجار دابة من غير مالكها ولا دار من غير مالكها لأن المؤجر لا يملك منافع عين هى ملك غيره، وهذه هى اجارة الفضولى وهى متوقفة على اجازة المالك فان أجازها قبل استيفاء المنفعة نفذت والا بطلت، وان أجازها بعد استيفاء المنفعة لم تجز الاجارة وكانت الأجرة للعاقد الفضولى لا للمالك، لأن المنافع باستيفائها قد انعدمت وخرجت عن احتمال انشاء العقد عليها.

وان وقعت الاجازة فى أثناء الانتفاع قبل انتهاء مدة الاجارة صحت الاجارة فى

---

(١) الدر المختار وابن عابدين ج‍ ٥ ص ٤٩٠.
(٢) تبيين الحقائق للزيلعى ج‍ ٥ ص ٨٥.
(٣) الدر المختار وابن عابدين ج‍ ٣ ص ٤١٧.
(٤) الاشباه للسيوطى ص ٣٨٢.
(٥) البدائع ج‍ ٤ ص ١٧٧، ١٧٨.