كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

إفراد الوصية - مذهب الشافعية - ج: 18 - ص: 260

مضمونة لم يستحق الموصى له شيئا وإنما استحق فى حمل الأمة دون حمل البهيمة فيما إذا انفصلا بجناية لأن ما وجب فى جنين الأمة بدله فيكون للموصى له ما وجب فى جنين البهيمة بدل ما نقص منها فيكون للوارث.

وإذا كان فى المفهوم تفصيل لم يرد. ويصح القبول هنا فيما مر قبل الوضع بناء على أن الحمل يعلم وهو الراجح.

قال الماوردى ولو قال: إن ولدت أمتى ذكرا فهو وصية لزيد أو أنثى فوصية لعمرو جاز وكان على ما قال سواء ولدتهما معا أو مرتبا وإن ولدت خنثى فقيل: لا حق فيه لواحد منهما.

وقيل: أنه موقوف بينهما حتى يصطلحا أى وهذا أوجه كما قال الاذرعى وتصح الوصية بالمنافع وحدها مؤقتة ومؤبدة ومطلقة.

والإطلاق يقتضى التأبيد لأنها أموال متقابلة بالأعواض كالأعيان.

وتصح بالعين دون المنفعة وبالعين لواحد والمنفعة لآخر.

وإنما صحت فى العين وحدها لشخص مع عدم المنفعة فيها لا مكان صيرورة المنفعة له بإجارة أو إباحة أو نحو ذلك.

قال الزركشى ولا يصح استثناء منفعة العين إلا فى الوصية ولو قبل الموصى له بالعين ورد الموصى له بالمنفعة عادت إلى الورثة لا إلى الموصى له بالعين كما قاله ابن الرفعة. ولم يتعرض الشيخان لهذه المسألة.

وكذا تصح بثمرة أو حمل سيحدثان فى الأصح، لأن الوصية احتمل فيها وجوه من الغرر رفقا بالناس وتوسعة فتصح بالمعدوم كما تصح بالمجهول، ولأن المعدوم يصح تمليكه بعقد السلم والمساقاة والإجارة فكذا بالوصية.

والثانى: لا يصح لأن التصرف يستدعى متصرفا فيه ولم يوجد.

وعلى الأول إذا أوصى بما يحدث هذا العام أو كل عام عمل به.

وإن أطلق فقال: أوصيت بما يحدث، فهل يعم كل سنة أو يختص بالسنة الأولى؟

قال ابن الرفعة: الظاهر العموم، وسكت عليه السبكى، وهو ظاهر. وإذا قلنا بالصحة فى الحمل فولدته لدون ستة أشهر لم يكن موصى به لأنه كان موجودا وإنما أوصى بما سيحدث أو لأكثر من أربع سنين كان موصى به أو بينهما وهى ذات زوج صحت وإلا فلا قاله الماوردى.

وتصح بالمبهم كأحد عبديه، لأن الوصية تحتمل الجهالة فلا يؤثر فيها الإبهام وتعين الوارث.

فإن قيل لما صحت هنا ولم تصح فى أوصيت لأحد الرجلين كما مر.

أجيب بأنه يحتمل فى الموصى به ما لا يحتمل فى الموصى له ولهذا صحت بحمل سيحدث لا لحمل حدث.

ولو قال أوصيت لفلان وهناك من يشاركه فى الاسم التحق بأحد الرجلين.

قال القاضى ولو أوصى بأحد شئين يملك أحدهما انصرف إليه.