موروثهم بماله أن يخرج منه وصيته أو ديونه أو تبعاته فلا يصح مع ذلك فعل فى المال حتى تخرج منه الوصية وان نفذوها من مالهم ثم قسموا جاز.
أو أوصى بمعلوم من ماله أن تخرج منه وصيته أو ديونه أو تبعاته أو كل ذلك. وان أوصى بشئ معلوم فى ذمة الموصى أن يخرج من ماله أو من شئ معلوم من ماله فقسموا قبل اخراجه ففى الفسخ به قولان:
قول بفسخها لقول الله تعالى «مِنْ بَعْدِ ١ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ»}.
وقول بعدم فسخها لأن الوصية يجوز أن ترجع الى ذمة الورثة بعد القسمة كالدين،.
قال الشيخ لأنها غير معينة أى لم يتعين فى الشرع أن تخرج (٢) من ذلك.
وان خرج غبن أثر فى قسمة القرعة أو قسمة المخايرة لا يؤثر فى نحو بيع فهل تنفسخ قسمة القرعة به فهو يؤثر فيها الفسخ فيعيدوا القسمة ان شاءوا هم أو بعضهم وان لم يشاءوا بل رضوا كلهم على ابقاء الشركة بقوا عليها ولا يحل ابقاءها أو يرد بعضهم لبعض ما غبن به حتى تستوى السهام فيما بينهم مع بقاء القسمة بلا فسخ وعليه العمل عند أشياخنا ورجحوه، والقياس يقتضى القول الأول لأن قسمتهم لم تتم بعد لأنهم مشتركون فى الغبن.
وفى الأثر: ان احتج أحدهم أن القسمة كانت بلا حضور أحد معهم وانها مجهولة وتمسك الباقون بسهامهم فلا ينصت اليه لأنه اذا عرف كل منابه فلا نقض ولا تأثير الا أن اتفقوا على النقض أو تبين الغبن فان تبين وقدروا على استخراجه من غابنه والقسم بحاله جاز والا فسد القسم الا أن علمه المغبون ورضى أو عمر عليه بعد معرفته أو أحدث فيه حدثا كبيع أو هبة أو صداق أو رهن فانه يثبت عليه الغبن.
وقيل لا تنقض القسمة وانما يزاد المغبون.
واذا كانت القسمة بالمخايرة فمن اختار سهما ثبت له وعليه ولو غبن وان استحق شئ منها من أحدهم فالقسم بحاله ويرد عليه سائرهم قدر ما استحق وان كانت بمخايرة أو قرعة وكان الغبن فقال بعض ان شئتم أتممناه وان شئتم نقضناه ثم مرض أحدهم وحضروا عنده وقالوا جميعا نقضناه ومات فانه منتقض (٣).
ولا تنفسخ القسمة بعيب ان لم يكن ذلك العيب غبنا.
قال الشيخ أحمد بن محمد بن بكر يرحمهم الله تعالى وأما العيب اذا خرج فى بعض أسهم الشركاء فلا تنفسخ به القسمة ولا يتداركون رد ذلك العيب أيضا الا أن كان فى ذلك العيب غبن.
وقيل تنفسخ القسممة بالعيب فى وجه واحد هو أن يظهر سهم أحدهم كله أو أكثره خلاف المقصود، كأرض مشتركة ليس فيها شجر الا نوى التمر نابتا ان قسمت قبل اثمارها فخرج سهم أو أكثره ذكورا وسهم أو أكثره اناثا، وكذا سائر الشجر اذا خرج سهم منه ذكورا أو أكثره وسهم أو أكثره اناثا (٤).
(١) الآية رقم ١٢ من سورة النساء
(٢) شرح النيل ج ٥ ص ٤١٩ وما بعدها الى ص ٤٢٢ الطبعة السابقة
(٣) المرجع السابق ج ٥ ص ٤٢٨، ص ٤٢٩ نفس الطبعة
(٤) المرجع السابق ج ٥ ص ٤٣٥، ص ٤٣٦ نفس الطبعة
