كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

مذهب الحنفية - الاستثناء بالمشيئة - ج: 5 - ص: 259

صحيحا ولا يقع الطلاق عليهما أما اذا مات هو قبل قوله ان شاء الله فان الاستثناء يبطل ويقع الطلاق لعدم اتصال الاستثناء بعبارة الطلاق.

ويشترط‍ أيضا فى عمل الاستثناء بالمشيئة أن يكون مسموعا اذا تلفظ‍ به بحيث لو قرب شخص اذنه الى فمه يسمعه أى أن المراد بكونه مسموعا ما شأنه أن يسمع وان لم يسمعه المنشئ فعلا لكثرة أصوات أو لصمم ومن ثم فاستثناء الاصم صحيح .. وهذا عند الهندوانى وهو الصحيح. وعند الكرخى ليس بشرط‍ ولا يتنافى بين هذا وبين ما سيأتى من أنه لا يشترط‍ التلفظ‍ بالاستثناء لأن الشرط‍ ليس هو التلفظ‍ وانما الشرط‍ هو السماع عند التلفظ‍.

واذا ادعى الزوج الاستثناء عقب الطلاق بأن قال: قلت بعده، ان شاء الله وأنكرت الزوجة أنه استثنى بأن قالت سمعت الطلاق ولم أسمع الاستثناء، هل يقبل قوله أو لا يقبل الا ببينة ودليل يؤيده واذا كان يقبل قوله فهل يقبل بيمينه أو بدون يمين. اختلفوا.

ففى ظاهر الرواية يقبل قوله ولم يذكر اليمين، واستظهر البعض أن الغرض ان الزوجة تنكر عليه الاستثناء وتنازعه، وقد قالوا: ان عليها فى هذه الحالة أن لا تمكنه من نفسها وتنازعه فتكون هناك خصومة ومنازعة فينبغى أن يكون قبول قوله بيمينه .. وهذا ما لم تكن هناك بينة على أنه لم يستثن، والا وجب العمل بالبينة ولا يقال كيف تقوم بينة على عدم الاستثناء وهو نفى لانه فى المعنى أمر وجودى اذ هو عبارة عن ضم الشفتين عقب التكلم بالصيغة قال فى البحر: ولو شهدوا بأنه طلق أو خالع بلا استثناء أو شهدوا بأنه لم يستثن تقبل. وهذا مما تقبل فيه البينة على النفى، لانه فى المعنى أمر وجودى لأنه عبارة عن ضم الشفتين عقيب التكلم بالموجب .. وان قالوا طلق ولم نسمع منه غير كلمة الخلع، والزوج يدعى الاستثناء فالقول له لجواز أنه قاله ولم يسمعوه والشرط‍ سماعه لا سماعهم على ما عرف فى الجامع الصغير.

وكذا لا يقبل قوله اذا ظهر منه ما يدل على صحة الطلاق كقبض البدل أو ذكره لأن دعواه الاستثناء تتنافى مع ذلك.

وقيل لا يقبل قوله الا ببينة ودليل يؤيده، أخذا بالحيطة والحذر لغلبة الفساد على الناس ونزوعهم الى المغالبة ولو بالباطل ولأن قول الزوج انه استثنى بعد الطلاق على خلاف الظاهر اذ هو يدعى ابطال حكم صيغة الطلاق بعد التلفظ‍ بها، فينبغى الا يؤخذ بقوله الا ببينة تؤيده وهذا هو الذى عليه الاعتماد والفتوى.

وقال الكمال بن الهمام: والذى عندى أن ينظر فان كان الرجل معروفا بالصلاح والشهود لا يشهدون على النفى ينبغى أن يؤخذ بما فى المحيط‍ من عدم الوقوع تصديقا له، وان عرف بالفسق أو جهل حاله فلا لغلبة الفساد فى هذا الزمان -