كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

احكام الاستثناء فى الطلاق - مذهب المالكية - ج: 5 - ص: 263

الا واحدة ولا يعتبرون ربط‍ الطلاق بمشيئة الله تعالى أو بمشيئة غيره ممن له مشيئة تعلم أو لا تعلم أو لا مشيئة له أصلا نوعا من الاستثناء ولو فى المعنى، وانما هو تعليق، والأمر فى ذلك من حيث الاحكام وما قد يترتب عليه من آثار يختلف من صورة الى صورة كما سيتضح مما يذكر بعد والاستثناء فى الطلاق باخراج عدد من الطلقات التى تصلح لها الصيغة المتكلم بها بألا أو احدى أخواتها صحيح عند المالكية فلو قال الزوج لزوجته أنت طالق ثلاثا الا واحدة أو الاثنتين صح وطلقت ثنتين فى الأول وواحدة فى الثانى ولكن يشترط‍ لصحة الاستثناء عندهم ما يأتى:

الأول: أن يكون متصلا بالمستثنى منه حقيقة بأن لا يفصل بينهما فاصل مطلقا أو حكما بأن يفصل بينهما فاصل اضطرارى كالسعال والعطاس مما لا يعد فاصلا عرفا - وهل يضر الفصل بالمحلوف عليه - ان كان كدخول الدار مثلا بأن يقول: أنت طالق ثلاثا ان دخلت الدار الا ثنتين أولا يضر هذا الفصل على اعتبار أن الشرط‍ فى صورة الحلف هو اتصال الاستثناء بالمحلوف به وهو المستثنى منه كقوله: أنت طالق ثلاثا الا اثنتين ان دخلت الدار. أو بالمحلوف عليه كقوله: أنت طالق ثلاثا ان دخلت الدار الا اثنتين: قولان.

الثانى: أن لا يكون المستثنى مستغرقا للمستثنى منه ويريدون بالمستغرق أن يزيد المستثنى على المستثنى منه بأن يقول:

أنت طالق ثنتين الا ثلاثا ولكنهم يلحقون المساوى كقوله: أنت طالق ثلاثا الا ثلاثا بالزائد فى الحكم ويقولون ان الاستثناء يكون لغوا وباطلا فى الصورتين ويقع ما تضمنته عبارة الطلاق المستثنى منها وهو اثنتان فى الأول وثلاث فى الثانى ..

ويستوى فى ذلك أن يكون الاستغراق بذاته أو بالتكميل فلو قال: أنت طالق ثلاثا الا ثنتين وربعا. أو أنت طالق ثنتين وربعا الا ثلاثا كان الاستثناء مستغرقا لأن جزء الطلقة يكمل ويجب طلقة فكأنه قال: ثلاثا

ولو كان الاستثناء مستغرقا وأعقبه استثناء آخر غير مستغرق فهل ينظر الى الكلام كله على أنه مرتبط‍ ببعضه وأن اعتباره بآخره أو ينظر الى الاستثناء المستغرق وحده فيلغى ثم يرد ما بعده الى الكلام؟ رايان الأول: الفاء الاستثناء الأول وهو الثلاث للاستغراق واستثناء الثانى وهو الواحدة من المستثنى منه الأصلى فيقع به ثنتان، والثانى:

استثناء الثانى من الأول فيبقى ثنتان نطرح من الاصل فتبقى واحدة وهى التى تقع، وهذا الذى أخذ به ابن الحاجب وقال ابن عرفة انه الحق. وعلى الأول جرى العلامة خليل تبعا لابن شاس.

الشرط‍ الثالث: ان يقصد الاستثناء