كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

احكام الاستثناء فى الطلاق - مذهب المالكية - ج: 5 - ص: 264

والاخراج وينويه فلو جرى على لسانه من غير قصد لا يصح.

الرابع: أن يتلفظ‍ به ولو سرا بأن يحرك به لسانه وينطق به وان لم يسمعه أحد، وهذا اذا لم يكن المراد من الحلف التوثق لحق من الحقوق والا لا ينفع الاستثناء اذا كان سرا بل لا بد من سماع التلفظ‍ به لأن اليمين على نية المحلف عندهم كما هو مقرر فى باب اليمين وقد لا يتفق الاستثناء مع نية المحلف فيقع المحظور وينجم اشكال.

واذا تعدد الاستثناء من غير استغراق فنطبق القاعدة المقررة عند الجمهور وهى أن الاستثناء من الاثبات نفى ومن النفى اثبات فلو قال: أنت طالق ثلاثا الا ثنتين الا واحدة أو أنت طالق البتة الا ثنتين الا واحدة - والبتة ثلاث - فالثلاث المستثنى منها اثبات، والثنتان، الاستثناء الأول نفى فتبقى واحدة مثبتة والواحدة الاستثناء الثانى اثبات تضاف الى الواحدة السابقة المثبتة فتقع بذلك ثنتان.

واذا يكون المستثنى منه من أجزاء متعاطفة بحرف عطف الواو أو الفاء أو ثم، ثم استثنى بأن قال: أنت طالق واحدة وثنتين الا ثنتين ينظر فان نوى الاستثناء من الجميع المعطوف والمعطوف عليه وقعت واحدة لأن المجموع المستثنى منه ثلاث وقد استثنى ثنتين فيتبقى واحدة وتقبل نيته بدون يمين ولو فى القضاء.

وان نوى الاستثناء من المعطوف وحده أو المعطوف عليه وحده وقع الثلاث لأن الاستثناء يكون ملغى للاستغراق اذ هو أزيد ان كان الاستثناء من المعطوف عليه ومساو ان كان من المعطوف. وان لم ينو شيئا وقع الثلاث كذلك على الراجح لأن من المحتمل فى هذه الحالة أن يكون الاستثناء من الجميع فتقع واحدة كما تقدم وان يكون من المعطوف أو من المعطوف عليه فتقع الثلاث، فوقع الشك فى الواحدة أو الثلاث فيحكم بالثلاث احتياطا فى أمر الحل والحرمة.

وهل يلغى ما زاد على الثلاث من عدد الطلاق الذى اشتمل عليه الكلام المتلفظ‍ به لأنه غير صحيح شرعا فصار معدوما شرعا وهو كالمعدوم حسا أو يعتبر العدد المتلفظ‍ بالغا ما بلغ فيستثنى منه لوجوده لفظا وان كان معدوما شرعا؟ قولان لسحنون، فلو قال: أنت طالق خمسا الا ثنتين فعلى الأول يلغى ما زاد على الثلاث أقصى العدد الذى حدد الشارع للمطلقات وعصمة الزوجية وقد استثنى منها ثنتين فتقع واحدة، وعلى الثانى لا تلغى الزيادة، ويبقى العدد المتلفظ‍ به نظرا لوجوده لفظا وهو خمسة وقد استثنى منه اثنتين فيقع ثلاث، وهذا هو الراجح الذى رجع اليه سحنون واستظهره ابن رشد، وقال فى التوضيح وهو الأقرب وقال ابن عبد السلام أنه أقوى فى النظر ..

ولو قال: أنت طالق خمسا الا ثلاثا يلزمه