كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

أحكام الاستثناء فى الفقه - الاستثناء فى الوصية والهبة والبيع والاجارة والعتق - ج: 5 - ص: 301

يتأثر بالشروط‍ الفاسدة ولكن يبطل الشرط‍. فصحت الهبة وبطل الاستثناء بخلاف الوصية حيث يصح فيها الاستثناء لانها أوسع العقود تقبلا للشروط‍.

والاصل فى تشريعها تحقيق الخير والنفع فينبغى تيسير الوصول الى ذلك.

وبناء على القاعدة المذكورة وهى أن ما جاز افراده بعقد صح استثناؤه من هذا العقد: منع الحنفية استثناء الحمل فى البيع لأنه لا يجوز ايراد عقد البيع على الحمل منفردا لنهى النبى صلى الله عليه وسلم عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة والمضامين جمع مضمونة ما فى أصلاب الابل من الماء الذى يتخلق منه نتاجها. والملاقيح جمع ملقوحة ما سيكون فى بطن الانثى مستقبلا. أما الموجود بالفعل فى بطونها فهو حمل وبيعه فاسد لا باطل .. وحبل الحبلة بفتح الباء ما سوف يحبله الجنين الذى فى البطن.

أى نتاج النتاج لدابة أو رقيق. ولما فى بيع الحمل من الغرر لأنه مشكوك فى وجوده ولان فيه مصلحة للبائع واذا كان أفراد الحمل بالبيع غير جائز شرعا.

فاستثناؤه فيه غير صحيح كأطراف الحيوان لا يصح استثناؤها عند بيعه لأنه لا يجوز أفرادها بعقد البيع فاذا باع جارية ألا حملها. فسد البيع لان الاستثناء بمنزلة الشرط‍ وهو فاسد كما ذكرنا والبيع يفسد بالشرط‍ الفاسد.

واستثناء الحمل بالنسبة للعقود على مراتب: تارة يفسد العقد والاستثناء معا كما فى البيع والاجارة والرهن لان هذه العقود تبطل بالشروط‍ الفاسدة وتارة يصح العقد ويبطل الاستثناء كما فى الهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد، لأنها لا تبطل بالشروط‍ الفاسدة ولكن يبطل الشرط‍. وتارة يصح العقد والشرط‍ معا كما فى الوصية لأنها كما قلنا أوسع العقود تحملا للشروط‍ (١).

ويتحدث المالكية عن الاستثناء فى الوصية فى نفس المسألة التى تحدث عنه فيها الحنفية فقد ذكروا أنه لو أوصى لشخص بجارية وهى حامل من زوج أو من زنا دخل الحمل فى الوصية مع الجارية لانه كجزء منها واستحق الموصى له الجارية والحمل طبقا لشروط‍ الوصية وأحكامها - ان لم يستثنه الموصى فان استثناه لم يدخل فى الوصية ولا يستحقه الموصى له ويبقى على ملك الموصى كما كان قبل الوصية، ولو وضعته أمه فى حياة السيد لم يدخل فى الوصية كذلك. بخلاف ما اذا أوصى بعتق الجارية وهى حامل حيث يدخل الحمل فى الوصية تبعا لامه ولو استثناه الموصى لا يصح الاستثناء لان الشارع يتشوف الى العتق ومن ثم يكمل عتق العبد فى حال عتق جزء منه أما الوصية فلا تكمل اذا أوصى السيد لشخص بجزء من عبده.

والهبة مثل الوصية عند المالكية يصح

---

(١) تكملة فتح القدير ج‍ ٨ ص ٤٣٧ وحاشية ابن عابدين ج‍ ٤ ص ١٦٦ الطبعة السابقة.