مجتهد فيه، لاختلاف الصحابة رضى الله تعالى عنهم.
فان مثل سيدنا عمر رضى الله تعالى عنه يقول فى الكنايات أنها رواجع وطلاق الرجعى لا يزيل الملك فاختلافهم يورث شبهة.
ولو خالعها أو طلقها على مال فوطئها فى العدة.
ذكر الكرخى أنه ينبغى أن يكون الحكم فيه كالحكم فى المطلقة ثلاثا.
وهو الصحيح، لأن زوال الملك بالخلع والطلاق على مال مجمع عليه فلم تتحقق الشبهة فيجب الحد، الا اذا ادعى الاشتباه لما ذكرنا فى المطلقة الثلاث.
وكذلك اذا وطئ أم ولده وهى تعتد منه، بأن أعتقها، لأن زوال الملك بالاعتاق مجمع عليه فلم تثبت الشبهة.
وأما العبد اذا وطئ جارية مولاه فان العبد ينبسط فى مال مولاه عادة بالانتفاع فكان وطؤه مستندا الى ما هو دليل فى حقه فاعتبر فى حقه لاسقاط الحد، واذا لم يدع يحد.
وأما المرتهن اذا وطئ الجارية المرهونة فقد قال فى العناية على الهداية وفتح القدير (١): اذا قال المرتهن ظننت أنها تحل لى، لا يحد وذلك على رواية فى كتاب الحدود.
ووجهه أن عقد الرهن عقد لا يفيد ملك المتعة بحال فقيامه لا يورث شبهة حكمية، قياسا على الاجارة، فانها لا تفيد ملك المتعة بحال، فما أورث قيامها فى المحل شبهة حكمية.
وعلى هذا كان يجب عليه الحد اشتبه أو لم يشتبه كما فى الجارية المستأجرة للخدمة.
الا انه لا يجب الحد اذا اشتبه عليه لأنه موضع اشتباه، لأن ملك المال فى الجملة سبب لملك المتعة، وان لم يكن سببا فى الرهن، وقد انعقد له سبب ملك فى حق المال فيشتبه أنه هل يثبت له بهذا القدر ملك المتعة، أو لا.
بخلاف الاجارة فان الثابت بها ملك المنفعة، ولا يتصور أن يكون ذلك سبب ملك المتعة بحال، فقد اشتبه عليه ما لا يشتبه.
وبخلاف البيع بشرط الخيار، لأنه انما يفيد الملك حال قيام الجارية وملك المال حال قيام الجارية سبب لملك المتعه فقد انعقد له سبب ملك المتعه.
وهاهنا انما يملك مالية المرهون عند الهلاك، ومال الملك بعد الهلاك، لا يفيد ملك المتعة فى حال من الأحوال، فكان بمنزلة ملك المنفعة.
(١) شرح العناية على الهداية للامام البابرتى وشرح فتح القدير للامام كمال الدين بن الهمام ج ٤ ص ١٤٢ الطبعة السابقة.
