كتاب موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

حكم تقييد التصرفات بالشروط‍ - مذهب الحنابلة - ج: 11 - ص: 220

صيودا، أو الطير مصوتا، أو يبيض، أو يجئ من مسافة معلومة أو الأرض خراجها كذا، صح الشرط‍ وكان لازما، لأن الرغبات تختلف باختلاف ذلك، فلو لم يصح اشتراط‍ ذلك لفاتت الحكمة التى شرع البيع لأجلها، يؤيده قوله صلى الله عليه وسلم «المسلمون عند شروطهم» فان وفى بالشرط‍ لزم البيع، وان لم يف كان لمن فات شرطه الخيار بين الفسخ لقوات الشرط‍ وبين الامضاء مع أخذ أرش عوض فقد الصفة التى شرطها الحاقا له بالعيب، فان تعذر الرد تعين له أرش فقد الصفة كالمعيب اذا تلف عند المشترى ولم يرض بعيبه.

فان اشترط‍ صفة فبانت أعلى مما شرط‍ كما لو شرط‍ العبد كافرا فبان مسلما، أو الأمة ثيبا فبانت بكرا، فلا فسخ له، لأنه زاده خيرا كما لو شرط‍ العبد كاتبا فبان عالما أيضا (١). (انظر مصطلح بيع).

٢ - فى النكاح: اذا اشترط‍ فى النكاح صفة مقصودة فى محل العقد كان الشرط‍ صحيحا، وذلك كما لو تزوج رجل امرأة على أنها مسلمة فبانت كتابية، أو قال الولى:

زوجتك هذه المسلمة فبانت كافرة، فله الخيار فى فسخ النكاح، لأنه شرط‍ صفة مقصودة فبانت بخلافها، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمه.

أما ان بانت الصفة أعلى مما شرط‍ فانه لا خيار له، لأن ذلك زيادة خير فيها، كما لو شرطها أو ظنها كافرة فبانت مسلمة وان شرطها بكرا فبانت ثيبا، أو شرطها جميلة أو نسيبة أو شرطها بيضاء أو طويلة أو شرط‍ نفى العيوب التى لا يفسخ بها النكاح، كالعمى والخرس والصمم والشلل ونحوه فبانت بخلافه فله الخيار، لأنه شرط‍ وصفا مقصودا، ففات هذا الوصف، كما لو شرطها حرة فبانت أمة، ولا شئ على الزوج ان فسخ قبل الدخول، لأنه فسخ قبل الدخول بسبب من جهتها، وأما بعد الدخول فانه يرجع بالمهر على الغار له، للغرور سواء كان منها أو من وليه أو وكيله (٢). (انظر مصطلح نكاح).

الثانى: شرط‍ يقتضيه العقد: اذا اشترط‍ أحد المتعاقدين على الآخر شرطا يقتضيه العقد، صح العقد والشرط‍، وذلك لأن وجود الشرط‍ وعدمه سواء، ولأنه بيان وتأكيد لمقتضى العقد (٣).

ومن أمثلته:

١ - فى البيع: اذا اشترط‍ فى عقد البيع التقابض أو حلول الثمن، أو تصرف كل واحد من المتبايعين فيما يصير اليه من ثمن ومثمن أو رد المبيع بعيب قديم فان هذا الشرط‍ لا يؤثر ذكره فى العقد (٤).

(انظر مصطلح بيع).

٢ - فى النكاح: وكذا اذا اشترط‍ فى عقد النكاح ما يقتضيه العقد، صح العقد والشرط‍، وذلك كاشتراط‍ تسليم الزوجة الى الزوج،

---

(١) كشاف القناع ج ٢ ص ٣٧.
(٢) كشاف القناع ج ٣ ص ٥٧ ومنته الإرادات ج ٣ ص ٧٤ - ٧٥.
(٣) كشاف القناع ج ٢ ص ٣٦.
(٤) نفس المرجع ج ٢ ص ٣٦، ٣٧