كتاب موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

حكم تقييد التصرفات بالشروط‍ - مذهب الظاهرية - ج: 11 - ص: 246

ولا أن يشترط‍ ذلك الضامن فى نفسه، وفى المضمون عنه، ولا أن يشترط‍ أن يأخذ الملئ منهما عن المعسر والحاضر عن الغائب، وذلك لأنه ضمان لم يستقر عليهما ولا على واحد منهما بعينه، وانما هو ضمان معلق على أحدهما بغير عينه لا يدرى على أيهما يستقر فهو باطل، لأن ما لم يصح على المرء بعينه حين عقده اياه فمن الباطل أن يصح عليه بعد ذلك فى حين لم يعقده فيه ولا التزمه، فاذا ضمن اثنان فصاعدا حقا على انسان فهو بينهم بالحصص (١).

١٢ - فى العارية: العارية غير مضمونة أن تلفت من غير تعدى المستعير سواء ما غيب عليه من العوارى وما لم يغب عليه منها.

فان اشترط‍ الضمان على المستعير فهذا الشرط‍ باطل، لأنه ليس فى كتاب الله تعالى، ولما روى عن على بن أبى طالب قال: «العارية ليست بيعا ولا مضمونة انما هو معروف الا أن يخالف فيضمن (أنظر مصطلح عارية).

١٣ - فى الهبة: لا تجوز الهبة بشرط‍ أصلا كمن وهب أمة على ألا يبيعها الموهوب، أو على أن يولدها أو غير ذلك من الشروط‍ كما لا تجوز الهبة التى يشترط‍ فيها الثواب أصلا، وهى فاسدة مردودة، لأن هذا الشرط‍ ليس فى كتاب الله تعالى، ولأن فى القرآن المنع منه بعينه قال الله تعالى «وَلا تَمْنُنْ تَسْتَكْثِرُ» وعن قتاده عن ابن عباس فى قول الله تعالى «وَما آتَيْتُمْ مِنْ رِباً» قال هو هدية الرجل أو هبة الرجل يريد أن يثاب أفضل منه فذلك الذى لا يربو عند الله، ولا يؤجر عليه صاحبه ولا اثم عليه، قال على: هذا اذا أراده بقلبه، وأما اذا اشترطه فعين الباطل والأثم (٢).

١٤ - فى الوصية: اذا أوصى شخص لأم ولده ما لم تنكح فهو باطل، الا أن يوقف عليها وقفا من عقاره، فان نكحت فلا حق لها فيه، لكن يعود الوقف الى وجه آخر من وجوه البر، فهذا جائز.

وانما بطلت الوصية لأنه شرط‍ ليس فى كتاب الله تعالى، وأيضا فانه لا يعلم هل تستحق هذه الوصية أم لا الا بموتها، وهى بعد الموت لا تملك شيئا ولا تستحقه

وأما ادخالها فى الوقف بصفة فهذا جائز لأنه تسبيل يوقف فيه عند حد المسبل وليس تمليكا لرقبة الوقف (٣).

١٥ - فى العتق ولا يجوز عتق بشرط‍ أصلا ولا باعطاء مال الا فى الكتابة فقط‍ ولا بشرط‍ خدمة ولا بغير ذلك (٤).

---

(١) المحلى ج ٨ ص ١١٨.
(٢) المحلى ج ٩ ص ١١٨ - ١٢٠.
(٣) المحلى ج ٩ ص ٣٤٢.
(٤) المحلى ج ٩ ص ١٨٥ - ١٨٧.