على الزنا قد انتقص ونقصان عدد الشهود يوجب صيرورة الشهادة قذفا.
ولنا أن المشهود به لم يختلف عند الشهود، لأن عندهم أن هذا زنا واحد وانما وقع اختلافهم فى المكان، فثبت بشهادتهم شبهة اتحاد الفعل، فيسقط الحد بالشبهة ..
وعلى هذا اذا اختلفوا فى الزمان فشهد اثنان أنه زنى بها يوم كذا، وشهد الاثنان الآخران أنه زنى بها فى يوم آخر.
ولو شهد اثنان أنه زنى بها فى هذه الزاوية من البيت وشهد الاثنان الآخران أنه زنى بها فى هذه الزاوية الأخرى منه يحد المشهود عليه، لجواز أن ابتداء الفعل وقع فى هذه الزاوية من البيت، وانتهاؤه فى زاوية أخرى منه، لانتقالهما منه واضطرابهما، فلم يختلف المشهود به، فتقبل شهادتهم، حتى لو كان البيت كبيرا لا تقبل، لأنه يكون بمنزلة البيتين.
ولو شهد أربعة بالزنا بامرأة فشهد اثنان أنه استكرهها، واثنان أنها طاوعته، لا حد على المرأة بالاجماع، لأن الحد لا يجب الا بالزنا طوعا.
وأما الرجل فلا حد عليه عند أبى حنيفة.
وعندهما يحد.
ووجه قولهما أن زنا الرجل عن طوع ثبت بشهادة الأربع الا أنه انفرد اثنان منهم باثبات زيادة الاكراه منه، وأنه لا يمنع وجوب الحد.
ولأبى حنيفة رحمه الله تعالى أن المشهود به قد اختلف، لأن فعل المكره غير فعل من ليس بمكره، فقد شهدوا بفعلين مختلفين، وليس على أحدها شهادة الأربع، فلا يحد المشهود عليه، ولا الشهود عند أصحابنا الثلاثة.
خلافا لزفر.
ثم الشهود اذا استجمعوا شرائط صحة الشهادة وشهدوا عند القاضى سألهم القاضى عن الزنا ما هو؟ وكيف هو؟ ومتى زنا؟ وأين زنى؟ وبمن زنى؟ لأنه يحتمل أنهم أرادوا غير الزنا المعروف فى السؤال عن الماهية.
والسؤال عن الكيفية لأنه يحتمل أنهم أرادوا به الجماع فيما دون الفرج.
والسؤال عن الزمان، لاحتمال أنهم شهدوا بزنا متقادم.
والسؤال عن المكان، لأنه يحتمل أنه زنا فى دار الحرب.
والسؤال عن المزنى بها، لأنه يحتمل أن تكون الموطوءة ممن لا يجب الحد بوطئها.
فاذا سألهم القاضى فوصفوا سأل المشهود عليه أهو محصن أم لا.
فان أنكر الاحصان وشهد على الاحصان
