صحة الاختيار، لأنه لا يقدح فى الأهلية والولاية، وقد وجد الاختيار مطلقا عن شرط السلامة فلا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل.
وعند أبى يوسف ومحمد يسار المولى شرط صحة اختياره الفداء، ولا يصح اختياره إذا كان معسرا إلا برضا الأولياء، ويقال له: إما أن تدفع أو تفتدى حالا.
ووجه قولهما أن الحكم الأصلى لهذه الجناية هو لزوم الدفع، وعند الاختيار ينتقل إلى الذمة فيتقيد الاختيار بشرط السلامة ولا سلامة مع الإعسار فلا ينتقل إليها فيبقى العبد واجب الدفع.
أما النوع الثانى مما يصير به المولى مختارا للفداء هو: الدلالة، وهى أن يتصرف المولى فى العبد تصرفا يفوت الدفع أو يدل على إمساك العبد مع العلم بالجناية.
فكل تصرف يفوت الدفع أو يدل على إمساك العبد مع العلم بالجناية يكون اختيارا للفداء، لأن حق المجنى عليه متعلق بالعبد، وهو حق الدفع، وفى تقويت الدفع تفويت حقه، والظاهر أن المولى لا يرضى بتفويت صحته مع العلم بذلك إلا بما يقوم مقامه وهو الفداء فكان إقدامه عليه اختيارا للفداء.
فإن (١) باع العبد بيعا باتا وهو عالم بالجناية فإنه يصير مختارا للفداء، لأنه تصرف مزيل للملك فيفوت الدفع. وكذا اذا باع بشرط خيار المشترى.
ولو عرض العبد على البيع لم يكن ذلك اختيارا عند أصحابنا الثلاثة، لأن العرض على البيع لا يوجب زوال الملك فلا يفوت الدفع وليس ذلك أيضا دليل إمساك العبد بل هو دليل الإخراج من الملك فلا يصلح دليل اختيار الفداء وقال زفر رحمه الله تعالى: إن عرض العبد على البيع يكون اختيارا للفداء لأن العرض على البيع دليل استيفاء الملك، ألا ترى أن المشترى بشرط الخيار اذا عرض المشترى على البيع بكل اختياره فكان دليل إمساك العبد لنفسه، وذلك دليل اختيار الفداء.
ولو باع المولى العبد بيعا فاسدا لم يكن مختارا للفداء حتى يسلمه إلى المشترى، لأن الملك لا يزول قبل التسليم فلا يفوت الدفع.
ولو وهبه من إنسان وسلمه إليه صار مختارا للفداء، لأن الهبة والتسليم يزيلان الملك فيفوت الدفع.
ولو كانت الجناية فيما دون النفس فوهبه المولى من المجنى عليه لا يصير مختارا للفداء ولا شئ على المولى، ولو باعه من المجنى عليه كان مختارا لأن التسليم بالهبة فى معنى الدفع، لأن كل واحد منهما تمليك بغير عوض، فوقعت الهبة موقع الدفع، بخلاف البيع لأنه تمليك بعوض، والدفع تمليك بغير عوض فلا يقوم مقامه فكان الإقدام على البيع منه اختيارا للفداء.
وكذلك لو تصدق به على إنسان أو على المجنى عليه فهو والهبة سواء، لأن كل واحد منهما تمليك بغير عوض.
(١) بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع للكاسانى ج ٧ ص ٢٦٢ الطبعة السابقة.
