فان عجز المكرى عن ابدالها أو امتنع منه أى من ابدالها ولم يمكنه اجباره عليه فللمكترى الفسخ أيضا استدراكا لما فاته وعلم مما تقدم ان الاجارة الصحيحة ليس للمؤجر ولا غيره فسخها لزيادة حصلت (١) ولو كانت العين وقفا.
قال الشيخ تقى الدين باتفاق الأئمة واذا التزم المستأجر بهذه الزيادة على الوجه المذكور لم تلزمه اتفاقا ولو التزمها بطيب نفس منه بناء على أن الحاق الزيادة والشروط بالعقود اللازمة لا تلحق ذكره فى الاختيارات. وان فسخها المستأجر من غير عيب ولا خيار غيره وترك الانتفاع بالمأجور قبل مضى المدة لم تنفسخ الاجارة. وعليه الأجرة ولا يزول ملكه عن المنافع بل قد تذهب على ملكه لما تقدم من انها عقد لازم.
ولا يجوز للمؤجر التصرف فيها. أى فى العين المؤجرة سواء ترك المستأجر الانتفاع بها أولا لأنها صارت مملوكة لغيره كما لا يملك البائع التصرف فى المبيع الا أن يوجد منهما ما يدل على الاقالة.
فان تصرف المؤجر فى العين المؤجرة ويد المستأجر عليها بأن سكن المؤجر الدار أو آجرها لغيره بعد تسليمها للمستأجر لم تنفسخ الاجارة بذلك لما مر وعلى المستأجر جميع الأجرة.
لأن يده لم تزل عن العين وله أى المستأجر على المالك أجرة المثل لما سكنه أو تصرف فيه لأنه تصرف فيها ملكه المستأجر عليه بغير اذنه فأشبه تصرفه فى المبيع بعد قبض المشترى له وقبض العين هنا قام مقام قبض المنافع وان تصرف المالك قبل تسليمها أى العين المؤجرة أو امتنع منه أى من التسليم حتى انقضت المدة انفسخت الاجارة بذلك.
قال فى المغنى والشرح وجها واحدا لأن العاقد قد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه فأشبه تلف الطعام قبل قبضه وان سلمها أى سلم المؤجر العين المؤجرة اليه أى المستأجر فى أثنائها أى المدة انفسخت الاجارة فيما مضى من مدة الاجارة وتجب أجرة الباقى بالحصة أى بالقسط من المسمى. وان حوله المالك قبل تقضى المدة المؤجرة أو منعه بعضها أى بعض المدة أو امتنع من تكميل العمل أو من التسليم فى بعض المدة أو المسافة لم يكن له أى المؤجر ولا الأجير أجرة. لما فعل الأجير أو سكن المستأجر نصا قبل أن يحوله المؤجر لأن كلا منهم لم يسلم الى المستأجر ما وقع عليه عقد الاجارة فلم يستحق شيئا كمن استأجر انسانا ليحمل له كتابا الى بلد معين فحمله بعض الطريق فقط أو ليحفر له عشرين ذراعا فحفر له عشرة وامتنع من حفر الباقى.
وان هرب الأجير قبل اكمال العمل لم تنفسخ الاجارة. أو شردت الدابة المؤجرة لم تنفسخ الاجارة أو أخذها أى المؤجرة المؤجرة وهرب بها - لم تنفسخ الاجارة أو منعه أى منع المؤجر المستأجر من استيفاء المنفعة من غير هرب لم تنفسخ الاجارة. بذلك للزومها (٢).
ويثبت للمستأجر خيار الفسخ استدراكا لما فاته. فان فسخ فلا كلام وان لم يفسخ المستأجر الاجارة وكانت الاجارة على مدة انفسخت الاجارة بمضيها يوما فيوما لفوات المعقود عليه.
فان عادت العين المؤجرة فى أثنائها استوفى المستأجر ما بقى من المدة لبقاء الاجارة فيه
(١) المرجع السابق ج ٢ ص ٣٠٨ الطبعة السابقة
(٢) المرجع السابق ج ٢ ص ٣٠٨، ٣٠٩ الطبعة السابقة
