كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

مذهب الحنفية - شروط‍ صحة الاستثناء - ج: 5 - ص: 227

لما ذكر فأشبه الوصف بل هو يقع موقع الوصف فعلا اذ يقال: بيت مبنى ودار مبنية .. واستثناء الوصف لا يجوز لانه يدخل تبعا لا قصدا.

(ب) اذا أقر لآخر بدار واستثنى منها بيتا صح الاستثناء لان الدار تشمل البيت بحسب اللفظ‍ ويدخل فيها قصدا لانه جزء منها.

(ج‍) اذا أقر له بأرض ألا بناءها لم يصح الاستثناء ويجب للمقر له الارض والبناء معا لأن البناء تابع للعرصة أى الارض والوجه فى ذلك كله أن الدار والبيت والارض اسم لما وضع عليه البناء وليس اسما للارض والبناء معا، ولكن البناء يدخل تبعا فى بيع الدار والبيت والاقرار بهما، حتى أنه لو استحق البناء قبل القبض فى بيع الدار والبيت لا يسقط‍ شئ من الثمن بمقابلته بل يتخير المشترى فى أخذ الارض بكل الثمن أو ترك البيع، والفص فى الخاتم والنخلة فى البستان نظير البناء فى الدار تدخل تبعا ومن ثم لا يصح استثناؤهما ألا أن يستثنى النخلة بأصولها لأن أصولها تدخل فى الاقرار قصدا لا تبعا فيصح الاستثناء حينئذ.

وهذا بخلاف ما اذا قال: هذه الدار لفلان ألا ثلثها أو ألا البيت الفلانى منها فأنه لى، فأن الاستثناء فيه صحيح ويكون للمقر له من الدار ما عدا الثلث وما عدا البيت المستثنى، لان المستثنى فى ذلك داخل فى المستثنى منه قصدا لا تبعا اذ هو بعضه وجزء منه حتى لو استحق ثلث الدار أو بيت منها فى بيع الدار سقطت حصته من الثمن وكان المشترى مخيرا بين اخذ الباقى بمقابله من الثمن وبين الرد سواء كان الاستحقاق قبل القبض أو بعده كما هو مبسوط‍ فى أحكام البيع من كتاب البيع فى ابن عابدين.

وأما العرصة فهى اسم للارض خالية من البناء فلا يدخل فيها البناء لا أصلا ولا تبعا ومن ثم لا يصح استثناؤه منها كما أنه غير تابع لها فى الاقرار بها أو فى بيعها حتى لو قال: بناء هذه الدار لى وعرصتها لك كان كما قال لان العرصة هى البقعة لا البناء فقصر الحكم عليها يمنع دخول الوصف وهو البناء تبعا ولكن لو قال: بناؤها لى وأرضها لك كان البناء للمقر له أيضا لدخوله تبعا للارض فى الاقرار، وقد قيل ان هذه التفرقة بين الارض والعرصة لا تتمشى مع العرف اذ العرف لا يفرق بينهما، وكذلك العرف يقضى بأن البيت يطلق على مجموع الارض والبناء صغيرا كان أو كبيرا وهو عرف عام ولو أخذ به لتغير الحكم.

جاء فى الهداية وتكملة الفتح من باب الاقرار: من أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه بأن قال: هذه الدار لفلان ألا بناءها فأنه لى لم يصح الاستثناء وكان للمقر له الارض والبناء لأن البناء داخل تبعا لانه وصف فى الدار أذ يقال: دار