كتاب موسوعة الفقه الإسلامي - الأوقاف المصرية

الاشتباه فى النكاح - مذهب الحنفية - ج: 10 - ص: 284

ومنها الجارية المشتركة بينه وبين غيره لان ملكه فى البعض ثابت حقيقة فتكون الشبهة فيها أظهر.

ويسقط‍ الحد لاجل الشبهة فى الفعل أن ظن أن وطأها حلال له كمعتدة الثلاث وأمة أبويه وزوجته وسيده، ويسمى هذا النوع من الشبهة شبهة فى الفعل، لان الملك والحق غير ثابت فى هؤلاء، لان حرمة المطلقة ثلاثا مقطوع بها، فلم يبق له فيها ملك ولا حق، غير أنه بقى فيها بعض الأحكام كالنفقة والسكنى والمنع من الخروج وثبوت النسب وحرمة أختها وأربع سواها وعدم قبول شهادة كل واحد منهما لصاحبه فحصل الاشتباه لذلك فأورث شبهة أن ظن حله لانه فى موضع الاشتباه فيعذر.

ولا فرق فى ذلك بين أن يوقع الثلاث جملة أو متفرقا، ولا اعتبار بخلاف من أنكر وقوع الجملة لكونه مخالفا للقطعى.

وكذا الاملاك متباينة بينه وبين أبويه وكذا بينه وبين زوجته فلا ملك له ولا حق فى مالهم وكذا العبد فى مال مولاه غير أن البسوطة تجرى بينهم فى الانتفاع بالأموال والرضا بذلك عادة وهى تجوز الانتفاع بماله شرعا فاذا ظن الوط‍ ء من هذا القبيل حلالا يعذر لان وط‍ ء الجوارى من قبيل الاستخدام فيشتبه عليه الحال والاشتباه فى محله معذور فيه، ولهذه المسائل أيضا أخوات.

منها المطلقة على مال لان حرمتها ثابتة بالاجماع فصارت كالمطلقة ثلاثا.

ومنها أم الولد اذا أعتقها مولاها لثبوت حرمتها بالاجماع وتثبت الشبهة عند الاشتباه لبقاء أثر الفراش وهى العدة.

ومنها الجارية المرهونة فى حق المرتهن فى رواية كتاب الحدود وهو المختار، لان الاستيفاء من عينها لا يتصور، وانما يتصور من معناها، فلم يكن الوط‍ ء حاصلا فى محل الاستيفاء، وهذا لان الرهن لا يفيد ملك العين حقيقة، ولهذا لو مات العبد المرهون يكون كفنه على الراهن والوط‍ ء يصادف العين ولئن أفاد ملك العين لا يتصور أن يفيد ملك المتعة بحال، لأنه يصير مستوفيا لها بعد الهلاك، وفى ذلك الوقت لا يتصور ملك المتعة فيها فصارت كالجارية المستأجرة للخدمة وكجارية الميت فى حق الغريم بخلاف المشتراه بشرط‍ الخيار للبائع لأن الملك فيها يثبت حقيقة فى حال قيامها عند نفوذ البيع وذلك سبب لملك المتعة.

فان قيل: فعلى هذا وجب أن يجب الحد على المرتهن مطلقا اشتبه عليه أو لم يشتبه كما فى الجارية المستأجرة للخدمة وكجارية الميت فى حق الغريم.

قلنا: الاستيفاء سبب لملك المال فى الجملة وملك المال سبب لملك المتعة فى الجملة فحصل الاشتباه بخلاف المستأجرة وجارية الميت، لأن الاجارة لا تفيد المتعة بحال والغريم لا يملك عين التركة وانما يستوفى حقه من الثمن، ولو ملك