العين أو تعلق حقه بها لما جاز بيعها الا باذنه كالرهن.
ثم كما يسقط الحد عنهما بدعوى الفحل يسقط عنهما بدعوى الجارية.
وعن أبى حنيفة رحمه الله أنه لا يسقط عنه، لانها تبع فسقوطه عن التبع لا يوجب السقوط عن الأصل، كالبالغ اذا زنى بصبية.
والظاهر الأول لأن سقوط الحد عن الجارية باعتبار الشبهة فيتعدى اليه، لأن الفعل واحد بخلاف الصبية لان عدم الوجوب عليها باعتبار عدم الأهلية فلا يمكن تعديته اليها فاقتصر عليها.
ثم قال فى الزيلعى: والنسب يثبت فى شبهة المحل ولا يثبت فى شبهة الفعل وأن ادعاه، لأن النسب يعتمد قيام الملك أو الحق فى المحل، لأنه لا يثبت بدون الفراش والفراش أو شبهته توجد بأحدهما، وفى شبهة المحل يوجد أحدهما، فلم يتمحض زنا، ولم يتحقق فى شبهة الفعل فتمحض زنا.
وانما سقط الحد لمعنى راجع اليه وهو اشتباه الأمر عليه، والمحل خال عن الملك وعن الحق ولهذا يجب عليه الحد اذا لم يدع الاشتباه.
ويحد بوط ء أمة أخيه وعمه وان ظن حله وامرأة وجدت فى فراشه يعنى وان ظن أنها تحل له، لأنه لا بسوطة فى مال هؤلاء عادة، فلم يستند ظنه الى دليل، فلم يعتبر.
وكذا فى سائر المحارم سوى الولاء.
بخلاف السرقة منهم حيث لا تقطع بها يده، لأن حد السرقة يجب بهتك الحرز، ولم يوجد الحرز فى حقه، لأن المحارم يدخل بعضهم على بعض بغير استئذان ولا حشمة لوجود الأذن بالدخول عادة فيدرأ به الحد.
وأما هنا يجب الحد بالزنا وقد وجد ويدرأ بالحل أو بشبهته ولم يوجد.
ويحد بوط ء امرأة أجنبية وجدت فى فراشه، وان قال ظننت أنها امرأتى، لأنه بعد طول الصحبة لا تشتبه عليه امرأته، وقد ينام فى فراشها غيرها من المحارم والمعارف والجيران، فلم يستند الظن الى دليل فلا يعتبر.
وكذا اذا كان أعمى، لأن امرأته لا تخفى عليه بعد طول الصحبة يعرفها بالحس والنفس والرائحة والصوت فلا يعذر بترك التفحص عنها الا اذا دعاها فأجابته أجنبية فقالت أنا امرأتك فوطئها، فانه لا حد عليه، لأن ظنه استند الى دليل شرعى، وهو الاخبار.
وكذا لو قالت أنا فلانة باسم
