كتاب موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

حكم تقييد التصرفات بالشروط‍ - مذهب الحنفية - ج: 11 - ص: 192

فانها تفسد لعدم قدرته على الوفاء بالملتزم.

قال فى البزازية: بخلاف ما اذا التزم المحتال عليه الاعطاء من ثمن دار نفسه، لأنه قادر على بيع دار نفسه لكنه لا يجبر على ذلك كما اذا كان قبولها بشرط‍ الاعطاء عند الحصاد لا يجبر على الأداء قبل الأجل (١).

١٥ - الرهن: لا يبطل الرهن بالشرط‍ الفاسد، فلو قال رهنتك عبدى بشرط‍ أن استخدمه، أو على أن الرهن ان ضاع ضاع بلا شئ، أو ان لم أوف متاعك لك، الى كذا فالرهن لك بمالك، بطل الشرط‍، وصح الرهن (٢).

١٦ - الاقالة: لا تبطل الاقالة بالشرط‍ الفاسد، فلو تقايلا على أن يكون الثمن أكثر من الأول، أو أقل، صحت ولغا الشرط‍ لأنها لا تفسد بالشرط‍ الفاسد (٣).

١٧ - الطلاق: لا يبطل الطلاق اذا اقترن بشرط‍ فاسد، فلو قال: طلقتك على ألا تتزوجى غيرى، بطل الشرط‍ ووقع الطلاق (٤).

١٨ - العتق: لا يبطل العتق بالشرط‍ الفاسد، فلو قال أعتقتك على أنى بالخيار صح العتق وبطل الشرط‍ ولو أعتق أمة على ألا تتزوج، عتقت وبطل الشرط‍ (٥).

١٩ - الكتابة: لا تبطل الكتابة بالشروط‍ الفاسدة الا اذا أخلت بمقصود العقد بأن تمكن الشرط‍ فى صلب العقد وكان داخلا فى أحد البدلين.

جاء فى العناية «فان شرط‍ عليه ألا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا، لأن هذا الشرط‍ مخالف لمقتضى عقد الكتابة، لأن مقتضاه مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص بنفسه ومنافعه لحصول ما هو المقصود بالعقد، وذلك قد يكون بالضرب فى الأرض والتقييد بمكان ينافيه، والشرط‍ المخالف لمقتضى العقد باطل، فهذا الشرط‍ باطل، وصح العقد، لأن الشرط‍ الباطل انما يبطل الكتابة اذا تمكن فى صلب العقد، وهو أن يدخل فى أحد البدلين، كما اذا قال، كاتبتك على أن تخدمنى مدة أو زمانا، والشرط‍ المتقدم ليس كذلك، لأنه لا شرط‍ فى بدل الكتابة ولا فيما يقابله فلا تفسد به الكتابة (٦)، وهذا التفصيل راجع الى أن الكتابة تشبه البيع من حيث المعاوضة، وعدم صحتهما بلا بدل واحتمالهما الفسخ قبل الأداء، وتشبه النكاح من حيث انها معاوضة مال بغير مال، فعملنا بالشبهين فقلنا ببطلان الشرط‍ وصحة العقد اذا لم

---

(١) رد المحتار على الدر المختار ج ٤ ص ٣٥٦.
(٢) نفس المرجع ج ٤ ص ٣٥٤.
(٣) نفس المرجع ج ٤ ص ٣٥٧.
(٤) نفس المرجع ج ٤ ص ٣٥٤.
(٥) رد المحتار على الدر المختار ج ٤ ص ٣٥٤.
(٦) العناية هامش فتح القدير ج ٧ ص ٢٤٣ - ٢٤٤.