به الخيار، والمرأة لم ترض بالمسمى الا بالخيار.
والقول الثانى يصح المهر أيضا.
والقول الثالث: يفسد النكاح أيضا لفساد المهر.
وكذا اذا اشترط فى النكاح ما يؤدى الى الاخلال بمقصود النكاح الأصلى فان النكاح يبطل به، كأن يشترط ألا يطأها الزوج أصلا، أو لا يطأها الا مرة واحدة، مثلا - فى السنة، أو ألا يطأها الا ليلا فقط، أو نهارا فقط، أو أن يطلقها ولو بعد الوط ء: أو اشترط أنها لا ترثه، أو أنه لا يرثها أو انهما لا يتوارثان، أو أن النفقة على غير الزوج.
ويستثنى من بطلان النكاح بشرط ألا يطأها ما اذا كانت الزوجة ميئوسا من احتمالها الجماع، فان العقد لا يبطل بهذا الشرط، لأنه من قضيته، وكذا لو لم تحتمله فى الحال فشرط ألا يطأها الى الاحتمال … وكذا لو علم أنها رتقاء أو قرناء، وشرطت عليه ذلك، فانه لا يضر قطعا (١).
ويبطل النكاح أيضا: اذا نكح الزوج الثانى بشرط أنه اذا وطئ طلقها أو بانت منه، أو فلا نكاح بينهما وشرط ذلك فى صلب العقد، وذلك لأنه شرط يمنع دوام النكاح فأشبه التأقيت.
ولو تزوجها على أن يحللها للأول صح كما جزم به الماوردى، لأنه لم يشرط الفرقة، بل شرط مقتضى العقد.
ولو تزوجها على ألا تحل له لم يصح، لاخلاله بمقصود العقد وللتناقض (٢). (انظر مصطلح نكاح).
٤ - فى الرهن: اذا اشترط فى الرهن ما ينافى مقتضاه فسد الرهن.
ومن أمثلته ما اذا اشترط فى الرهن ما يضر المرتهن وان لم ينتفع به الراهن كشرط ألا يبيعه الا بعد شهر، أو بأكثر من ثمن المثل، أو لا يبيعه عند حلول الأجل، أو يكون مضمونا، وذلك لاخلال الشرط بالغرض منه.
وان نفع الشرط المرتهن وضر الراهن، كشرط أن تكون زوائد المرهون أو منفعته للمرتهن بطل الشرط، لحديث كل شرط ليس فى كتاب الله تعالى فهو باطل.
وكذا يبطل الرهن فى الأظهر لمخالفة الشرط مقتضى العقد، كالشرط الذى يضر المرتهن.
والقول الثانى: لا يبطل الرهن بل يلغو الشرط ويصح العقد، لأنه تبرع فلم يؤثر فيه ذلك كالقرض.
ولو شرط أن تحدث (تصبح) زوائد المرهون كصوفه وثمرته وولده مرهونة، فالأظهر فساد الشرط، لأنها معدومة ومجهولة.
(١) مغنى المحتاج ج ٣ ص ٢١٢ - ٢١٣.
(٢) مغنى المحتاج ج ٣ ص ١٧٢.
