والقول الثانى: لا يفسد، لأن الرهن عند الاطلاق انما لم يتعد للزوائد لضعفه.
فاذا قوى بالشرط سرى واحترز بالزوائد عن الاكساب فان اشتراطها باطل على القولين.
والأظهر أنه متى فسد الشرط المذكور فسد العقد (١).
ولو شرط كون المرهون مبيعا له عند حلول الأجل فسد الرهن، لتأقيته والبيع لتعليقه والمرهون قبل الأجل أمانة، لأنه مقبوص بحكم الرهن الفاسد، وبعده مضمون بحكم الشراء الفاسد (٢). (انظر مصطلح رهن).
٥ - فى الكفالة والضمان: اذا اشترط فى الكفالة ما ينافى مقتضاها بطلت، كما لو شرط فيها أنه يغرم المال ان فات التسليم، بأن قال: كفلت بدن فلان بشرط الغرم، أو على أنى أغرم، وانما تبطل لأنه شرط ينافى مقتضاها بناء على أنه لا يغرم عند الاطلاق.
والقول الثانى يصح بناء على مقابله.
فان قيل: هلا بطل الشرط فقط، كما لو أقرضه بشرط رد مكسر عن صحيح، أو بشرط الخيار للمضمون له .. بجامع أنه زاد خيرا؟ أجيب: بأن المشروط فى تلك صفة تابعة، وفى هذه أصل يفرد بعقد والتابع يغتفر فيه ما لا يغتفر فى الأصل (٣).
ولا يجوز شرط الخيار فى الضمان للضامن، ولا فى الكفالة للكفيل، لمنافاته مقصودها، ولا حاجة اليه، لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر.
أما شرطه للمستحق فيصح، لأن الخيرة فى الابراء والطلب اليه أبدا، وشرطه للأجنبى كشرطه للضامن ويبطل الضمان بشرط اعطاء مال لا يحسب من الدين، وتبطل الكفالة بقوله: كفلت زيدا على أن لى عليك كذا (٤).
ولا يصح الضمان بشرط براءة الأصيل - على الأصح - لمنافاة الشرط لمقتضى الضمان، وكذا لو ضمن بشرط براءة ضامن قبله، أو كفل بشرط براءة كافل قبله.
والوجه الثانى: يصح الضمان والشرط لما رواه جابر فى قصة أبى قتاده (٥) للميت قال:
فجعل النبى صلّى الله عليه وسلّم يقول: هما (٦) عليك وفى مالك والميت منهما برئ «فقال:
نعم فصلى عليه، قال الحاكم: صحيح الاسناد.
وأجاب الأولون بأن المراد بقوله (برئ) انما هو فى المستقبل.
(١) مغنى المحتاج ج ٢ ص ١١٥.
(٢) نفس المرجع ج ٢ ص ١٢٩.
(٣) مغنى المحتاج ج ٢ ص ١٢.
(٤) نفس المرجع ج ٢ ص ١٩٣.
(٥) ورد فى الصحيحين أنه صلّى الله عليه وسلم أتى بجنازة فقال: هل ترك شيئا؟ قالوا:
لا، قال هل عليه دين؟ قالوا ثلاثة دنانير، فقال صلوا على صاحبكم، قال أبو قتاده صلى عليه يا رسول الله وعلى دينه فصلى عليه
(٦) وهذه رواية أخرى.
