والوجه الثالث: يصح الضمان فقط ويبطل الشرط، كما لو أعتق عبدا بشرط أن يعطيه (١) شيئا.
ولو شرط الضامن فى ابتداء الضمان أن يرهنه الأصيل شيئا، أو يقيم له به ضامنا فسد الضمان لفساد الشرط (٢). (انظر مصطلح كفالة وضمان).
٦ - فى الحوالة: واذا اقترنت الحوالة بشرط يخالف مقتضاها بطلت.
جاء فى مغنى المحتاج: ويبرا بالحوالة المحيل عن دين المحتال والمحال عليه عن دين المحيل، ويتحول حق المحتال الى ذمة المحال عليه، فان تعذر أخذه من المحال عليه بفلس أو جحد (منه للدين أو للحوالة) وحلف، لم يرجع المحتال على المحيل.
فلو شرط عليه الرجوع بشئ من ذلك لم تصح الحوالة فى أحد أوجه رجحه الأزرعى وغيره، وهو ظاهر، لاقترانها بشرط يخالف مقتضاها (٣).
٧ - فى الشركة: اذا اقترنت الشركة بما يخالف مقتضاها فسدت.
ومن أمثلة ذلك فى شركة العنان (انظر مصطلح العنان) ما اذا اشترطا التساوى فى الربح والخسران مع التفاضل فى المالين، أو التفاضل فى الربح والخسران مع التساوى فى المالين فسد العقد، لأن هذا الشرط مخالف لموضوع الشركة، لأن موجبها أن يكون الربح والخسران على قدر المالين، اشترطا ذلك أو لم يشترطاه (٤).
وكذلك لا يتصرف الشريك الا فى نصيبه ما لم يأذن الآخر له فيتصرف فى الجميع.
فان شرط ألا يتصرف أحدهما فى نصيب نفسه لم يصح العقد، لما فيه من الحجر على المالك فى ملكه، ومتى عين له جنسا أو نوعا لم يتصرف (٥) فى غيره (انظر مصطلح شركة).
٨ - فى المساقاة: واذا اشترط فى المساقاة ما ينافى مقتضاها لم تصح، كما لو شرط على العامل ما ليس من جنس أعمال المساقاة وهو ما لم تجر العادة به، كحفر بئر، لأنه استئجار بعوض مجهول، واشتراط عقد فى عقد.
ويشترط أيضا لصحة المساقاة ألا يشترط على المالك فى العقد ما على العامل.
فلو شرط السقى على المالك بطل العقد.
وكذا يشترط لصحتها أن ينفرد العامل بالعمل.
فلو شرط عمل المالك معه فسد.
وكذا يشترط أن ينفرد العامل باليد فى الحديقة.
(١) مغنى المحتاج ج ٢ ص ١٩٤.
(٢) مغنى المحتاج ج ٢ ص ١٩٥.
(٣) نفس المرجع ج ٢ ص ١٨٢.
(٤) مغنى المحتاج ج ٢ ص ٢٠٠ - ٢٠١.
(٥) نفس المرجع ج ٢ ص ١٩٨.
